Silencio Administrativo en Ecuador

El silencio administrativo positivo y su efectividad en la limitación de los abusos de poder por parte de la administración tributaria
Oswaldo Santos Dávalos


Sumario: I. Introducción; II. Normativa que lo regula; III. Justificación: 3.1. Derecho de petición; 3.2. Derecho a la seguridad jurídica; 3.3. Derecho de propiedad; IV. Conclusiones; V. Obras citadas; VI. Obras consultadas; VII. Fallos consultados.


Resumen: El silencio administrativo es una institución que resguarda ciertos derechos fundamentales que se ven transgredidos cuando la administración tributaria no cumple con su obligación de atender a las reclamaciones presentadas por los particulares en el tiempo y en la forma debidos. En nuestro sentir, los derechos que el silencio administrativo coadyuva a resguardar en el ámbito tributario son tres: el derecho de petición, el derecho a la seguridad jurídica y el derecho a la propiedad. No es preciso sostener que el silencio administrativo es una garantía de los dos primeros derechos aludidos, como sí lo es en tratándose del derecho a la propiedad, según expondremos a continuación.

I. Introducción.
Nadie puede negar la trascendental importancia que los tributos tienen para el sostenimiento de las cargas públicas. Empero, la administración tributaria suele olvidar que, al fin y al cabo, tienen un carácter netamente instrumental[1], que su obtención no es un fin en sí misma. La recaudación suele convertirse en el dogmático propósito de quienes llevan a cabo la gestión tributaria, sin que importe el que ello implique un manifiesto e injustificado menoscabo a los derechos fundamentales.[2]
Con relativa facilidad parece no tomarse en cuenta que el régimen tributario tiene finalidades específicas, y que está orientado por principios que deberían servir como referentes deontológicos.[3] Lamentablemente, el deber ser guarda una abismal desemejanza con el real actuar de la administración.[4]
Este desatino ideológico suele manifestarse de diversas maneras: la potestad determinadora se ejerce sin reparo alguno, aun cuando es manifiesto que la fundamentación jurídica de la administración no es más que un manojo de sofismas[5]; se hace un uso abusivo de las potestades discrecionales concedidas para la imposición de sanciones por faltas reglamentarias o contravenciones, confundiendo la administración el concepto de “potestad discrecional” con el de “mero arbitrio”[6]; y no se atienden en forma debida las reclamaciones deducidas por los contribuyentes, ya que muchas veces éstas son negadas irrespetando impunemente los derechos de los peticionarios.
Resulta, por tanto, apremiante la instauración de ciertas instituciones que remedien las consecuencias desfavorables del indebido proceder de la administración. El silencio administrativo es una de ellas.
El silencio administrativo da un eficaz auxilio ante el obrar ineficiente de las entidades públicas.[7] Es la figura que, en nuestro criterio, de mejor manera coadyuva a atemperar las consecuencias perniciosas que deben sufrir los administrados derivadas de la inoperancia, negligencia o ineptitud de la administración, manifestada en la falta de respuesta debida y oportuna a las peticiones y reclamaciones que le son presentadas.
El objetivo de nuestro trabajo será determinar cuáles son los derechos fundamentales que esta figura, aplicada al ámbito tributario, coadyuva a garantizar. En tal virtud, no podremos detenernos a analizar lo relativo a su naturaleza jurídica, clases, requisitos o efectos; temas que, indudablemente, tienen un profundo interés teórico y merecen un análisis exhaustivo independiente.


II. El silencio administrativo en materia tributaria
En el Ecuador, el silencio administrativo en materia tributaria está normado en el Código Tributario[8] y en la Ley Orgánica de Aduanas[9]. Desde 1995, sus efectos son positivos[10], y, por tal motivo, nuestra exposición tratará sobre éste.
La Corte Suprema de Justicia (hoy, Corte Nacional) ha emitido varias resoluciones en las que ha aplicado esta figura.[11] No obstante, en la enorme mayoría de casos no ha mediado de su parte un análisis ni siquiera medianamente profundo sobre sus aspectos dikeológico y ontológico, limitándose a aplicarla casi en forma mecánica.


III. Justificación
La gran mayoría de fallos no hace mención alguna a los derechos constitucionales que el silencio administrativo salvaguarda; los que lo hacen, aluden a ello en forma tangencial. En tal virtud, hemos de dar nuestro parecer al respecto sin asirnos del criterio de nuestra Corte Nacional de Justicia.
Encontramos que, entre los múltiples derechos que nuestra Norma Fundamental reconoce, el silencio administrativo positivo en materia tributaria resguarda, principalmente, a tres: el derecho de petición; el derecho a la seguridad jurídica; y, mediatamente y en ocasiones, el derecho a la propiedad. Es menester abordarlos separadamente:


3.1. El derecho de petición.
Nuestra Constitución Política consagra del derecho que todo particular tiene a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, y a recibir una respuesta motivada.[12] La Corte Suprema de Justicia (hoy, Corte Nacional) se ha referido a éste como un derecho cuyo propósito es formular reclamaciones por la falta de atención a aquellas necesidades que deben ser atendidas por la administración pública y formular propuestas para mejorar su marcha.[13]
Este derecho fue reconocido en nuestro ordenamiento poco después de la fundación de la República. La Constitución de 1843 ya lo contemplaba; la de 1878 adicionó el derecho a obtener la resolución respectiva; y la Carta Magna ecuatoriana de 1945 llegó, incluso, a establecer el plazo de 30 días para que el funcionario público que hubiere recibido una petición o reclamación se pronunciara al respecto. En derecho comparado, la situación es similar.[14]
Asimismo, son diversos los instrumentos internacionales de derechos humanos que lo consagran: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XXIV establece que “(t)oda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta respuesta”; la Convención Americana de Derechos Humanos reza, en su artículo 1.1., que “(l)os Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna (…)”; etc.
Podemos inferir, en consecuencia, que el derecho de petición tiene dos elementos esenciales: la posibilidad de presentar reclamos y peticiones ante la autoridad, y el derecho a recibir de ésta una respuesta en la forma y el tiempo debidos.[15]
El silencio administrativo positivo guarda estrecha relación con el segundo de esos elementos, a saber, el derecho a recibir una respuesta motivada y pronta a las peticiones y reclamaciones presentadas ante la administración.
Empero, es nuestro sentir que el silencio administrativo no es propiamente una garantía de este derecho. Por “garantía”, siguiendo a Cabanellas, entendemos a aquel medio con el que se asegura a los individuos el disfrute y ejercicio de sus derechos.[16]
Un pronunciamiento del ya extinto Tribunal Constitucional tal vez nos permitirá explicar con mayor claridad tal aserto:
(E)l derecho de petición no constituye el derecho a recibir siempre una respuesta positiva, sino la que es pertinente, término que, en el ámbito jurídico, es lo conforme a derecho.[17]
El derecho de petición implica, valga la redundancia, el derecho a obtener una respuesta jurídicamente pertinente por parte de la autoridad ante la cual se dedujo el reclamo respectivo.
El silencio positivo no garantiza que se dé al particular la respuesta debida (que puede no ser positiva); simplemente se acepta su petición o reclamo.
La doctrina y la jurisprudencia han sostenido en forma unánime que el silencio positivo no puede tener como efecto entender la aceptación de peticiones o reclamaciones que, en primer lugar, no habrían podido ser aceptadas:
En consecuencia el efecto estimatorio del silencio administrativo, establecido a favor del derecho de petición, de ningún modo puede contrariar el ordenamiento jurídico, pues habría una contradicción con la configuración y contenido mismo de aquel derecho fundamental, que exige una respuesta que sea conforme a derecho.[18]
Si bien no es el propósito de este trabajo el abordar cuáles son los requisitos necesarios para que opere el silencio administrativo, bástenos con adelantar nuestro criterio en el sentido de que para ello se requiere sólo del cumplimiento de los requisitos previstos en la ley (i. e. la presentación de una petición o reclamación ante autoridad competente y la falta de respuesta en el tiempo y forma debidos). Cuestión distinta es que el acto administrativo tácito que de dicho silencio deviene pueda estar afecto de causales de nulidad absoluta o que, incluso, no verifique siquiera los requisitos para estimárselo jurídicamente existente.
Bajo esa premisa, se explica por qué nuestro sentir de que el silencio administrativo puede no garantizar una respuesta debida y que, en tal virtud, por la forma en la que nuestro ordenamiento jurídico lo concibe, puede no ser la garantía ideal del segundo elemento esencial del derecho de petición: el derecho de petición implica el recibir una respuesta ajustada al ordenamiento jurídico, mientras que el silencio administrativo supone la aceptación tácita de cualquier clase de petición o reclamo, sin perjuicio de lo manifestado anteriormente.
Adicionalmente, el silencio administrativo no conmina en forma alguna a la administración tributaria a cumplir con su obligación de resolver.[19] Sin embargo, cabe recalcar que no exime a la administración de la obligación de dictar resolución expresa, sin perjuicio de que los efectos de ésta sean un tanto particulares.[20]
En síntesis, consideramos que el silencio administrativo es un sustituto eficaz del derecho a recibir una atención oportuna a las reclamaciones presentadas, mas no una garantía de su acatamiento. No lo consideramos una garantía por dos motivos: no implica per se el cumplimiento de la obligación de resolver a cargo de la administración y, según expusimos, la respuesta que éste trae como consecuencia puede no ser jurídicamente pertinente.


3.2. Derecho a la seguridad jurídica.
El derecho a la seguridad jurídica implica una serie de supuestos. Uno de ellos es la aplicabilidad de las normas jurídicas por parte de la autoridad competente. Nuestra Constitución, al referirse a este derecho, dispone lo siguiente:
Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
El derecho a la seguridad jurídica tiene una profunda imbricación con la certeza que los particulares deben tener sobre los límites de la actuación del poder público y sobre las consecuencias jurídicas de sus actos.[21]
Consideramos que, al igual que en el caso anterior, el silencio administrativo no es precisamente una garantía de este derecho.
Los funcionarios públicos, a más de no poder exceder las atribuciones que les han sido conferidas, deben cumplir con los deberes que les han sido encomendados. Uno de ellos es el brindar una respuesta oportuna y debida a las peticiones presentadas por los particulares. Si es que el funcionario en cuestión no atiende las solicitudes o reclamaciones que le han sido presentadas, debiéndose prever que, por estar obligado, ha de hacerlo, vulnera el derecho a la seguridad jurídica del solicitante.
Como explicamos, el silencio administrativo no evita que el funcionario incumpla con su deber; sólo atenúa sus consecuencias gravosas, ya que “suple” su manifestación, la subroga, otorgando al contribuyente lo que ha solicitado. Por tal motivo consideramos impropio sostener que el silencio administrativo garantiza el derecho a la seguridad jurídica.
No obstante, a pesar de ser una herramienta supletoria ante la infracción de este derecho por parte del poder público, no pueden desconocerse sus utilidad e importancia.


3.3. Derecho de propiedad.
Bastiat[22] consideró a la propiedad como uno de los presupuestos que justifican toda legislación humana. Locke[23] vio en ésta a una de las facultades fundamentales cuya tutela y garantía justifican el contrato social. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano reza que “(e)l fin de toda asociación política es la defensa de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad y la resistencia a la oposición”.
Ni aun el más acérrimo colectivista podría desmerecer la importancia que el derecho a la propiedad tiene para el bienestar del ser humano.[24] Nos es imprescindible servirnos de las cosas, y el que esta facultad sea reconocida como un interés jurídicamente protegido es, en nuestro particular sentir, un imperativo categórico si lo que se pretende es la viabilidad de la vida armónica en sociedad. No es de sorprender que entre los objetivos prioritarios de casi todo grupo humano, especialmente aquellos con orientación mecanicista[25], esté el resguardar la propiedad de los particulares; nuestra facultad absoluta[26] para servirnos de lo que es nuestro.
La Constitución ecuatoriana es diáfana al respecto. Reconoce “el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental”. Además, establece que “(e)l derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas”.
El silencio administrativo coadyuva a garantizar el derecho de propiedad.
Siendo los tributos prestaciones esencialmente patrimoniales, tanto la obligación tributaria cuando el tributo en sí implicarán un decrecimiento del patrimonio. El primero implica una sujeción pasiva, un vínculo jurídico, una situación jurídica de ineludible abrogación unilateral, un pasivo; mientras que el segundo supone la pérdida del derecho real que se ostenta por sobre lo que se tributa a favor de la entidad pública acreedora del mismo.
En nuestra experiencia, las pretensiones contenidas en las peticiones o reclamaciones deducidas por los contribuyentes[27] generalmente versan sobre la restitución de un determinado monto de dinero (v. gr. en las reclamaciones por pago indebido o por pago en exceso); o consisten en que se deje sin efecto un acto administrativo determinativo de obligaciones tributarias. En ambos casos, el silencio administrativo garantiza el derecho a la propiedad: en el primero, declarando la existencia de un derecho personal cuya prestación es dineraria; y el segundo, evitando el que la administración, haciendo valer un supuesto crédito a su favor, menoscabe la propiedad del sujeto pasivo. En el primer caso coadyuva a acrecentar el patrimonio, y ulteriormente, la propiedad[28]; y en el segundo, impide que ésta sufra desmedro.


IV. Conclusiones
La sola consagración de los derechos y la instauración del principio de legalidad deberían bastar para que la administración pública no franquee los límites que su actuación legítima puede tener. No obstante, como bien dijo Ferrajoli, “la ausencia de unas debidas garantías equivale (…) a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados, por lo que consiste en una indebida laguna que debe ser colmada por la legislación”.[29]
El silencio administrativo es un eficaz mecanismo para salvaguardar ciertos los derechos constitucionales. Por ese motivo, es una herramienta que contribuye a que el Estado justifique su razón de ser, ya que su más alto deber es el cumplirlos y hacerlos cumplir.
Esta figura encuentra su fundamento en el reconocimiento de que la administración tributaria, como toda institución humana, es perfectible; que puede no atenerse al estricto régimen jurídico que, en teoría, delimita su esfera de injerencia; y de que los contribuyentes precisan mecanismos eficaces para hacerle frente cuando su actuar es ineficiente y obtuso. El propósito de nuestra exposición ha sido determinar cuáles son los derechos constitucionales que el silencio administrativo pretende resguardar, explicando de manera muy concisa el porqué. Sin embargo, esperamos dar a esta institución en una próxima oportunidad el estudio y la atención que amerita.


V. Obras citadas
- Bastiat, Frederic, La ley, Colección Libertad, Quito, 2003.
- Cabanellas de Torres Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Heliasta, 16ta ed., Buenos Aires, 2003.
- Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.
- García Novoa, César, El concepto de tributo, Tax Editor, Lima, 2009.
- Rosen Harvey, Hacienda pública, Mc Graw Hill, Madrid, 2003.
- Valencia Zea Arturo, Derecho civil, parte general y personas, t. I., , Temis, 14ta. ed., Bogotá, 1997.


VI. Obras consultadas
- Aguado I Cudola, Vincenç, Silencio administrativo e inactividad, límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Barcelona, 2001.
- Guillén Pérez, María Eugenia, El silencio administrativo, el control judicial de la inactividad administrativa, 2da. ed., COLEX, Madrid, 1997.
- Jiménez Meza, Manrique, El silencio positivo y el Derecho de la Constitución para la protección efectiva de los derechos humanos, en: Justicia, libertad y derechos humanos, ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, t. 2., Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 2003.
- Soler, Oswaldo, Derechos y garantías del contribuyente frente al Fisco, La Ley, Buenos Aires, 2001.

VII. Fallos consultados:
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 10-98 dictada por la Sala de lo Fiscal el 24 de junio de 1998, publicada en el Registro Oficial No. 378 de 7 de agosto de 1998;
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 48-99 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo el 18 de junio de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 290 de 4 de octubre de 1999;
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 11-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 30 de junio de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 272 de 8 de septiembre de 1999;
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 14-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 19 de agosto de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 289 de 1 de octubre de 1999;
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 94-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 13 de diciembre de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 19 de 17 de febrero de 2000;
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 24-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 24 de junio de 1998, publicada en el Registro Oficial No. 356 de 7 de enero de 2000;
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 135-06, dictada por la Sala de lo Fiscal el 2 de febrero de 2007;publicada en el Registro Oficial de 21 de febrero de 2008;
- Corte Nacional de Justicia, Resolución No. 55-2007, dictada el 14 de diciembre de 2007 por la Sala de lo Fiscal, publicada en el Registro Oficial No. 572 de 17 de abril de 2009;
- Corte Suprema de Justicia, Resolución 38-2007, dictada el 28 de junio de 2007 por la Sala de lo Fiscal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial de 30 de mayo de 2008;
- Corte Nacional de Justicia, Resolución 414-07, dictada Sala de lo Contencioso Administrativo, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 620, de 25 de julio de 2009.
- Corte Suprema de Justicia, Resolución emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil, emitida el 22 de octubre de 2002, publicada en el Registro Oficial No. 43 de 19 de marzo de 2003.
- Tribunal Constitucional: Sentencia No. 002-09-SAN-CC, emitida el 2 de abril de 2009, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 566-S de 8 de abril de2009.
- Tribunal Constitucional: Sentencia No. 262-2000-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 327 de 16 de mayo de 2001.
- Tribunal Constitucional: Resolución No. 613-2002-RA publicada en el Registro Oficial No. 13 de 3 de febrero de 2003.
- Tribunal Constitucional: Sentencia de 11 de marzo de 2003, publicada en el Registro Oficial No. 47 de 25 de marzo de 2003.
- Tribunal Constitucional: Resolución No. 0513-2006-RA publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 230 de 12 de diciembre de 2007.

[1] García Novoa César, El concepto de tributo, Tax Editor, Lima, pp. 52 y ss.
[2] Según Ferrajoli, son derechos fundamentales aquellos “derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar”. El suyo es un concepto netamente teórico, purista, de evidente raigambre positivista. Expone el autor italiano que la suya es una definición formalista, que prescinde de circunstancias de hecho, avalorativa; es decir, que considera como “fundamentales” a aquellos derechos subjetivos reconocidos a todos los seres humanos, sin importar cuáles sean. La pertenencia de un determinado derecho a esta categoría es contingente, ya que dependerá de lo que cada ordenamiento jurídico disponga sobre el particular. Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.
[3] Según dispone el artículo 300 de la Constitución de la República del Ecuador: “Art. 300. El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos (…)”
[4] Lamentablemente, este reprochable proceder no es predicable exclusivamente de la administración tributaria. A manera de ejemplo, es conocido que la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria fue promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente. Fue “debatida” y aprobada en un día, el 28 de diciembre de 2007. Lo que extraña es que la Asamblea Constituyente no estaba facultada para expedir leyes que entraran en vigencia previo a la aprobación de la nueva Constitución. Si se revisa el acta que contiene el debate suscitado en torno a la aprobación de la ley, se notará el absoluto silencio que guardó el oficialismo al encarárseles respecto a la posibilidad de la Constituyente de expedir leyes que entraran en vigor previo al referéndum en mención. El motivo es simple: no había argumento alguno para justificarlo.
[5] Hay ocasiones en las que la impugnación de las actuaciones administrativo tributarias se torna harto difícil, ya que, debido a su malograda estructuración, no puede determinarse siquiera cuál es su naturaleza jurídica y cuáles son –al menos en el criterio de su emisor, los efectos que están llamadas a producir. Este fenómeno se presenta con especial frecuencia en tratándose de los actos emitidos por municipalidades del área rural.
[6] En nuestra experiencia, la administración tributaria nunca da una explicación satisfactoria sobre los motivos que tiene para imponer las sanciones que impone. En Ecuador, la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria, vigente desde 2008, faculta a la administración tributaria a imponer sanciones que pueden oscilar entre los 30 y 1,500 dólares, en tratándose de contravenciones; y entre 30 y 1,000 dólares, en tratándose de faltas reglamentarias. Siendo tan amplio el ámbito de su potestad discrecional, encontramos que, con frecuencia, la administración tributaria no tiene reparo alguno por imponer sanciones que bordean los límites máximos aunque la infracción cometida sea –inequívocamente- intrascendente. Por ejemplo: los contribuyentes que organizan espectáculos públicos deben cumplir con una serie de deberes formales. Uno de ellos es presentar al Servicio de Rentas Internas una garantía por el valor total de los tributos cuya causación está relacionada con el espectáculo (ventas de boletos, pagos al artista, etc.). La resolución NAC-DGER2009-0012 establece que el organizador de espectáculos públicos debe pedir una certificación de haber presentado la garantía que mencionamos al menos 20 días antes de que se lleve a cabo el evento. Si es que no lo hace, no puede imprimir las entradas al espectáculo (que, en nuestro ordenamiento, son comprobantes de venta), razón por la que el cumplimiento de este deber interesa únicamente al mismo contribuyente. Conocimos del caso de una persona que solicitó la certificación mencionada faltando menos de 20 días para la realización del espectáculo; pero que, al fin y al cabo, la obtuvo, imprimió el boletaje sin inconvenientes y satisfizo los tributos debidos. La administración tributaria le impuso una sanción de aproximadamente 720 dólares (recordemos que la sanción máxima por este tipo de infracciones es de 1,000 dólares), un monto casi 26 veces mayor a la sanción mínima (que es de 30 dólares). Como era de esperarse, el Servicio de Rentas Internas ni siquiera se molestó en explicar el porqué la imposición de una sanción de tal forma gravosa estaba justificada.
[7] A pesar de ser una institución creada para el Derecho administrativo, cuyos orígenes se remontan a la ley francesa de 17 de julio de 1900, nos referiremos, en adelante, al silencio administrativo en materia tributaria, salvo que expresemos lo contrario.
[8] Nuestro Código Tributario reza lo siguiente en sus artículos 104, 132, 133 y 134: “Art. 104.- Aceptación tácita.- La falta de resolución por la autoridad tributaria, en el plazo fijado en el artículo 132, se considerará como aceptación tácita de la reclamación respectiva, y facultará al interesado para el ejercicio de la acción que corresponda. El funcionario responsable será sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada
Art. 132.- Plazo para resolver.- Las resoluciones se expedirán en el plazo de 120 días hábiles, contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo, o al de la aclaración o ampliación que disponga la autoridad administrativa. Se exceptúan de esta norma los siguientes casos (…)
Art. 133.- Resolución expresa.- Las resoluciones serán motivadas en la forma que se establece en el artículo 81, con cita de la documentación y actuaciones que las fundamentan y de las disposiciones legales aplicadas. Decidirán todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del expediente o de los expedientes acumulados.
Art. 134.- Aceptación tácita.- En todo caso, el silencio administrativo no excluirá el deber de la administración de dictar resolución expresa, aunque se hubiere deducido acción contenciosa por el silencio administrativo. En este evento, si la resolución expresa admite en su totalidad el reclamo, terminará la controversia; si lo hace en parte, servirá de elemento de juicio para la sentencia; y si la resolución fuere íntegramente negativa, no surtirá efecto alguno”.
[9] En materia aduanera, nuestro ordenamiento dispone lo siguiente: “Art. 76.- Materia de los reclamos sobre cualquier acto administrativo aduanero.- Los reclamos sobre cualquier acto administrativo aduanero u otro que ocasione perjuicio directo a una persona natural o jurídica, se presentarán por el afectado, ante el Gerente del que emanó el acto administrativo, dentro del término de veinte días de realizado o notificado el acto. La reclamación reunirá los requisitos previstos en el Código Tributario (…)”.
[10] La introducción del silencio positivo fue paulatina y no quedó libre de increpaciones. La Disposición Final Primera de la Ley 51, publicada en el Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993 estableció lo siguiente: “En todos aquellos casos en que el Código Tributario y demás Leyes Tributarias no prevean plazos específicos para resolver o atender peticiones, reclamaciones o recursos de los contribuyentes, la administración fiscal tendrá el plazo de 90 días para pronunciarse (…)”. Cabe agregar que en ese mismo Registro Oficial se publicó la Ley de Modernización del Estado, en cuyo artículo 28 se introdujo el silencio positivo a la materia administrativa. Posteriormente, mediante el artículo 21 del Decreto –Ley 05, publicado en el Registro Oficial 396 del 10 de marzo de 1994, se sustituyó el anterior artículo por el siguiente: “A partir del 1 de enero de 1995, en todos aquellos casos en que el Código Tributario y demás leyes Tributarias prevean o no plazos específicos para resolver o atender peticiones, reclamaciones o recursos de los contribuyentes, la administración tendrá el plazo de 120 días para pronunciarse. Si vencido el plazo señalado en el inciso anterior no hubiere pronunciamiento expreso de las peticiones y reclamaciones que se presentaren a partir de la fecha indicada el silencio administrativo se considerará como aceptación tácita de los mismos (…)”. Ésta fue la norma que introdujo definitivamente al silencio administrativo positivo en nuestro ordenamiento jurídico tributario. La administración tributaria llegó a aseverar que su procedencia es un “imposible jurídico” (Ver: sentencia de la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia No. 10-98, emitida el 24 de junio de 1998 y publicada en el Registro Oficial No. 378 de 7 de agosto de 1998).
[11] Por citar sólo algunas: Resolución 10-98 dictada por la Sala de lo Fiscal el 24 de junio de 1998, publicada en el Registro Oficial No. 378 de 7 de agosto de 1998; Resolución 48-99 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo el 18 de junio de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 290 de 4 de octubre de 1999; Resolución 11-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 30 de junio de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 272 de 8 de septiembre de 1999; Resolución 14-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 19 de agosto de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 289 de 1 de octubre de 1999; Resolución 94-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 13 de diciembre de 1999, publicada en el Registro Oficial No. 19 de 17 de febrero de 2000; Resolución 24-99 dictada por la Sala de lo Fiscal el 24 de junio de 1998, publicada en el Registro Oficial No. 356 de 7 de enero de 2000; y por mencionar algunas de las más recientes: Resolución 135-06, dictada por la Sala de lo Fiscal el 2 de febrero de 2007;publicada en el Registro Oficial de 21 de febrero de 2008; Resolución No. 55-2007, dictada el 14 de diciembre de 2007 por la Sala de lo Fiscal, publicada en el Registro Oficial No. 572 de 17 de abril de 2009; (Resolución 38-2007, dictada el 28 de junio de 2007 por la Sala de lo Fiscal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial de 30 de mayo de 2008; Resolución 414-07, dictada Sala de lo Contencioso Administrativo, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 620, de 25 de julio de 2009.
[12] “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: (…)
23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo”.
[13] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. Resolución emitida el 22 de octubre de 2002, publicada en el Registro Oficial No. 43 de 19 de marzo de 2003.
[14] El artículo 50 de la Constitución italiana dispone: “Art. 50.- Todos los ciudadanos podrán dirigir peticiones a las Cámaras para pedir que se dicten disposiciones legislativas o exponer necesidades de índole común”; el artículo 29 de la Constitución española, por su parte, reza que " Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley (…)”;la Constitución Chilena, inspirada, al parecer, por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, dispone que los particulares tienen el derecho a “presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”; por citar sólo algunas.
[15] Aunque, como habrá notado el lector, la Carta Política ecuatoriana no hace alusión alguna al deber de las autoridades de resolver en un plazo adecuado, como sí lo hizo la Constitución de 1998.
[16] Cabanellas de Torres Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Heliasta, 16ta ed., Buenos Aires, p. 178.
[17] Resolución No. 0513-2006-RA de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 230 de 12 de diciembre de 2007.
[18] Ibídem.
[19] Si bien el funcionario responsable de no responder las peticiones o reclamos de los contribuyentes debe ser sancionado con la destitución de su cargo, según disponen el segundo inciso del artículo 104 del Código Tributario y el artículo 33 de la Ley de Modernización del Estado: “Art. 33.- Sanciones.- El funcionario o empleado público que violare cualquiera de las disposiciones previstas en este capítulo será sancionado con la destitución de su cargo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o administrativas previstas en otras leyes”.
[20] Recordemos el categórico mandato del artículo 104 del Código Tributario: el silencio administrativo no excluye el deber de la administración tributaria de dictar norma expresa. Si una vez que hubiere operado el silencio administrativo la resolución admitiera el reclamo en su totalidad, terminaría la acción deducida tendiente a ejecutar dicho derecho; si la resolución fuere íntegramente negativa, no surtiría efecto alguno; y si admitiera la petición o reclamo parcialmente, debe servir como un elemento de juicio para el Tribunal Distrital Fiscal que conozca de la controversia.
Empero, hay una institución en nuestro ordenamiento jurídico que sí garantiza de manera eficaz el derecho de petición: la acción por incumplimiento, introducida por la Constitución vigente desde 2008: “Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico (…) cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible”. Mediante la acción por incumplimiento se puede exigir al funcionario remiso el dictar resolución expresa, propósito que excede los alcances del silencio administrativo. A pesar de que estamos conscientes de que este tema ameritaría una investigación profunda, llegamos a la conclusión preliminar de que la acción por incumplimiento y el silencio administrativo en materia tributaria no son incompatibles entre sí. Es más, conjuntamente brindarían un muy eficaz mecanismo para hacer efectivo el derecho de petición. Una vez que hubiere operado el silencio administrativo, el particular podría deducir la acción por incumplimiento, para lograr así que se dicte resolución expresa que, de ser favorable, terminaría la controversia que se estuviere sustanciando ante el Tribunal Distrital con ocasión de la ejecución el derecho reconocido mediante una aceptación tácita, fruto del silencio administrativo. La sinergia derivada de la utilización conjunta de estas figuras es evidente.
[21] Según se ha expresado la Corte Constitucional (ex Tribunal Constitucional): “La seguridad jurídica, en definitiva, es el contexto dentro del cual se toman las decisiones individuales, por lo tanto inevitablemente nace una expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable y predecible. Por esto, es indispensable que las decisiones de los actores políticos dentro de un verdadero Estado constitucional de derechos y justicia, se tomen según el sentido lógico de la norma y no según la lógica de la discrecionalidad (…)”Sentencia No. 002-09-SAN-CC, emitida el 2 de abril de 2009, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 566-S de 8 de abril de2009. En el Voto Salvado de la sentencia dictada dentro del Caso No. 262-2000-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 327 de 16 de mayo de 2001, el Tribunal Constitucional sostuvo que “la seguridad jurídica se logra, ya sea por la certidumbre del Derecho y por medio del Derecho. La seguridad jurídica, conlleva a que los ciudadanos puedan tener confianza en la observancia y el respeto al orden jurídico, el que a su vez, debe tomar en cuenta la justicia y la equidad (…)”. Mediante la Resolución No. 613-2002-RA publicada en el Registro Oficial No. 13 de 3 de febrero de 2003, la Primera Sala del Tribunal Constitucional sostuvo:”la seguridad jurídica, (consiste en) la posibilidad de que las personas puedan prever razonablemente las consecuencias jurídicas que se derivarían de una determinada situación, puede ser protegido, en un momento dado, como un derecho individual y también colectivo siempre que la actuación de una autoridad genere inseguridad jurídica para el futuro, es decir, que las personas no sepan cómo actuar porque no conocen las consecuencias jurídicas que se derivarían de sus actos (…)”. En sentencia de 11 de marzo de 2003, publicada en el Registro Oficial No. 47 de 25 de marzo de 2003, la Primera Sala del Tribunal Constitucional sostuvo que: “la seguridad jurídica (…) se traduce en la seguridad que proviene del conocimiento de las normas jurídicas, de manera que los ciudadanos sepan con certeza las consecuencias de sus acciones. Dicha seguridad además implica que las autoridades públicas apliquen las normas jurídicas de forma correcta, esto es, que se aplique a cada situación particular, la norma que regula dicha situación y no otra, por cuanto otro presupuesto de la seguridad jurídica es que los gobernantes actúen respetando los límites que les imponen las normas jurídicas, con la finalidad de evitar la arbitrariedad en sus actuaciones (…)”.
[22] Resulta pertinente transcribir la primera parte de la obra más emblemática del libertario francés: “De Dios nos viene el don que, para nosotros, los contiene a todos: La vida.- la vida física, intelectual y moral. Empero, la vida no se mantiene por sí misma. Aquél que nos la ha dado, ha dejado a cargo nuestro el cuidado de mantenerla, desarrollarla y perfeccionarla. Para ello nos ha dotado de un conjunto de facultades maravillosas; nos ha colocado en un medio compuesto de elementos diversos. Aplicando nuestras facultades a aquellos elementos, es como se realiza el fenómeno de la transformación, de la Apropiación, por medio del cual la vida recorre el camino que le ha sido asignado. Existencia, Facultades, Producción en otros términos, Personalidad, Libertad, Propiedad-: he ahí al hombre. De esas tres cosas sí puede decirse, fuera de toda sutileza demagógica, que son anteriores y superiores a cualquier legislación humana. La existencia de la Personalidad, la Libertad y la Propiedad, no se debe a que los hombres hayan dictado Leyes. Por el contrario, la preexistencia de su personalidad, libertad y propiedad es la que determina que puedan hacer leyes los hombres”. Bastiat Frederic, La ley, Colección Libertad, Quito, 2003, p. 9.
[23] Locke John, Second Treatise of Government, traducción al español de C. Mellizo, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Alianza, Madrid, 1990, cap. 2, pp. 37-38. Citado por Ferrajoli Luigi, op. cit., p. 36.
[24] En ese sentido, como bien dice Valencia Zea, incluso los regímenes socialistas reconocen el derecho a la propiedad privada, sólo que en forma más limitada. Ésta se ejerce sobre los objetos sociales que no constituyen medios de producción (…)” Valencia Zea Arturo, Derecho civil, parte general y personas, t. I. 14ta. ed., Temis, p. 101.
[25] Aunque, como bien anota Rosen, el mecanicista es, más bien, un punto de vista sobre cómo ha de concebirse al Estado, considerándoselo como un “invento creado por los individuos para asegurar el bien del pueblo”. Rosen Harvey, Hacienda pública, Mc Graw Hill, Madrid, 2002, p. 5.
[26] Facultad, ya que, al fin y al cabo, es un derecho subjetivo; absoluta, ya que, como todo derecho real, se ejerce sin respecto a determinada persona.
[27] Más precisamente, sujetos pasivos.
[28] El Código Civil ecuatoriano no ha definido a la propiedad. No obstante, de su articulado podría considerarse como integrantes de ésta todos los derechos reales. No sucede que, como ocurre en la normativa argentina, se considere la posibilidad de ser propietario de un derecho de crédito.
[29] Ferrajoli, “Los fundamentos…”, op. cit. p.26.

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