Entrevista Dr Efrain Perez

Efraín Pérez es abogado y doctor en jurisprudencia graduado de la Universidad Estatal de Guayaquil. Ha sido profesor de las Universidades Católica de Guayaquil, Católica de Quito y San Francisco de Quito, así como consultor de instituciones internacionales sobre temas de derecho público y derecho ambiental. Actualmente es Director Ejecutivo de la Corporación ESTADE y trabaja en estudios de Derecho y Políticas Públicas.



Para empezar le pido que por favor nos haga una reseña sobre la situación actual del silencio administrativo en el Ecuador.
Como usted sabe, el silencio administrativo positivo se introduce con la Ley de Modernización del Estado como un pronunciamiento favorable de la administración pública ante una solicitud del administrado que no ha sido respondida en 15 días. Habiéndose juzgado que este plazo era demasiado breve, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva intentó extenderlo a 3 meses para la administración pública (El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función ejecutiva aplica únicamente a la función ejecutiva). No obstante, la Corte Suprema en forma consistente y en fallos de más de triple reiteración determina que se aplica el plazo de 15 días de la Ley de Modernización, y no los 90 establecidos en el Estatuto. De modo que ese plazo ni siquiera se utiliza dentro de la función ejecutiva.
Antes existían un par de silencios administrativos positivos por lo menos, cuáles eran el de la procuraduría y contraloría general del Estado, en la época en que se requerían informes previos y favorables para la celebración de contratos públicos. La Ley disponía que si no le respondían dentro de 15 días, se consideraba que el informe era favorable y el contrato podía celebrarse sin ese requerimiento. Si bien nadie se atrevía a hacerlo, era posible.
El silencio administrativo positivo ya existía en la legislación europea y es una continuación del original silencio administrativo negativo. El silencio administrativo negativo se origina en países como Francia en que para acudir al contencioso-administrativo se requiere un acto. Este criterio todavía se aplica parcialmente entre nosotros a pesar de la reforma a la Ley de Modernización que sienta las bases del silencio administrativo positivo. Aunque no es necesario que exista un acto, tradicionalmente ha sido requerido que haya un acto para poder demandar. En consecuencia, cabía preguntarse cómo se demanda si la administración no contesta la solicitud. Se crea la ficción de que si no le contestan en un tiempo determinado, su petición se considera rechazada. Muchas veces ese rechazo es necesario porque el presunto acto positivo no tiene utilidad para el administrado.
Mi criterio es que en estos casos todavía se aplica lo que dispone la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando establece que la respuesta se considera negativa cuando la solicitud no ha sido atendida en un lapso de 30 días. De lo anterior nace un derecho de elección para el administrado, quien puede optar por interponer el silencio administrativo positivo o el negativo. Porque hay ocasiones en que el silencio administrativo no le interesa ni le sirve al administrado. Consta en la Ley de Acceso a la Información, que si no le contestan dentro de cierto tiempo se considera que la contestación de la institución pública a su solicitud es negativa. Yo estuve en el debate del Congreso sobre ese artículo. Un amplio grupo de diputados defendía el silencio administrativo positivo, pero yo manifesté que no era adecuado porque el acto positivo tácito no garantizaba que le den la información solicitada, únicamente la negativa de la administración va a permitir que le otorguen esa información en algún momento. De otra manera, el tener su solicitud por aceptada no va a servir para que la administración le otorgue la información, porque se va a seguir negando. En ese sentido es más práctica la negativa porque permite que usted acuda a un medio coercitivo que garantice su derecho de acceso a la información.
También hay silencio administrativo positivo en la Ley de Régimen Tributario Interno, cuyo plazo antes era más corto. Ahora lo extendieron a 3 meses. Si en el lapso de 3 meses no le contestan se considera aceptada la petición. Tres meses es bastante tiempo. Creo que Francia es uno de los pocos países que ha mantenido el plazo de 3 meses. Pero el plazo de 3 días es más breve y más conveniente.
Hay triple reiteración de la Corte Suprema respecto del procedimiento que ha de seguirse para reclamar el derecho que nace del silencio administrativo positivo. Esta evolución jurisprudencial es interesante porque normalmente la triple reiteración es para temas muy específicos. En este caso existe un procedimiento que inclusive añade y reforma a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa porque establece el llamado procedimiento ejecutivo. Sostienen que el silencio administrativo positivo se tramita mediante procedimiento ejecutivo, lo que implica que ya está demostrado que por intermedio del silencio administrativo positivo el administrado ha adquirido un derecho únicamente tiene que ejecutarlo.
Como había este problema para reclamar los derechos que le otorga el acto administrativo tácito que nace en virtud del silencio administrativo, los abogados trataron de garantizar el derecho al hacer que un notario de fe de que no se había contestado la solicitud del administrado. Eso no funcionó porque no fue aceptado por los tribunales. En consecuencia, siguiendo el ejemplo de la legislación española, introdujimos el requerimiento de que la autoridad a la que usted le había hecho la petición y no le había contestado le tenía que dar una carta certificando la falta de respuesta. Eso consta todavía en la Ley de Modernización pero no consta en la Ley española desde hace años porque es absurdo. Yo únicamente tengo un caso en que un ministro me dio la carta certificando que efectivamente no se había contestado, pero normalmente esa carta no se concede. Principalmente porque es contraproducente para la autoridad porque estaría aceptando su responsabilidad y quedaría sujeta a sanciones. La ley dice que se tiene que establecer sanciones.
Por el contrario, cuando usted presenta ese requerimiento, en vez de darle la carta lo que hacen es justificarse o contestarle en otro sentido. Para la Corte, en jurisprudencia obligatoria, esas alegaciones no tienen ningún efecto ni se pueden tomar en cuenta. Si es que usted no ha hecho un requerimiento, cualquier acto administrativo pronunciado con posterioridad a la ejecución no tiene ningún valor. Si le contestan después de los quince días, pero antes de que usted haga el requerimiento, ese acto tiene valor. Usted todavía podría demandar ese acto. También hay casos en los cuales usted quiere demandar en juicio de conocimiento esos actos posteriores.
Como usted no tiene la certificación y la requiere para acudir a juicio, la jurisprudencia de triple reiteración da la solución de acudir donde un juez para solicitarle que notifique que la solicitud no ha sido respondida. Como no le han dado la carta que usted necesita, solicita al juez que notifique que se han cumplido quince días y no le han certificado. Ahí hay otra discusión, en un momento el Tribunal Contencioso-Administrativo rechazaba que tengan que otorgar esa notificación, cuando era obvio que los fallos de triple reiteración establecían que le correspondía al Tribunal Contencioso-Administrativo. Alegaban que debía ser un juez civil. Yo vi un caso en que se solicitó una notificación ante la sala de sorteos civil y fue rechazada. He revisado que la más reciente jurisprudencia establece que un juez puede notificar. Esto quiere decir que cualquier juez está en la posibilidad de realizar una notificación. En teoría no debería haber problemas porque el Código Orgánico de la Función Judicial establece que ya no existe el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. Ahora existe la sala administrativa de la Corte Provincial de Justicia. Pero, a pesar de que hay esta transición, todavía hay que presentar la demanda en el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. En un futuro próximo habrá que presentarla en la sala de sorteos de la Corte Provincial.
Ya habíamos dicho que el derecho otorgado por el silencio administrativo positivo se reclama por medio de un trámite ejecutivo, un juicio de cumplimiento. En teoría es ejecutivo, pero usted sabe que la doctrina de la casación dice que la casación se opera únicamente en procedimientos de conocimiento. Sin embargo, yo he visto bastantes sentencias de la Corte Suprema en que han conocido casos de silencio administrativo. Generalmente dan la razón cuando está bien hecho el trámite, pero conocen. Lo procedente sería que rechacen alegando que no pueden conocerlo porque es un procedimiento ejecutivo y que en la Corte únicamente se resuelve sobre acciones de conocimiento.
La jurisprudencia de triple reiteración también ha reconocido otras características que que no están en la Ley. Primero, la petición se debe realizar ante la autoridad que tiene competencia para otorgar el acto. Si usted pide un permiso, no puede ir donde un ministro que no tiene potestad para otorgar ese acto. La jurisprudencia va al punto de que el acto administrativo presunto que usted está solicitando debe ser lícito. Es decir, que si la autoridad hubiera accedido a otorgarlo, no estuviera afectado por nulidad. Eso es bastante lógico.
Hay otra jurisprudencia que no es tan recurrente pero que me preocupa es que no se acepta este tipo de actos administrativos dentro de contratos. Por ejemplo, el silencio por impugnación de una multa dentro de contratos públicos no es reconocido. Tampoco se lo reconocen los casos de notificación de un incumplimiento. O también los casos de adjudicación de una obra, cuando ha pedido que le adjudiquen una obra y no se lo ha hecho. Otro caso es el de los funcionarios que han sido destituidos. Al respecto la Corte ha manifestado que, por el principio de legalidad, no se puede omitir ciertos requisitos necesarios para el nombramiento de un funcionario. Por lo que, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia, no opera el silencio administrativo si no se ha cumplido un procedimiento previo requerido para la emisión del acto. Esto es bastante lógico.
Otro tema que también fue objeto de discusión y que ya está claro es el del plazo dentro del que se puede demandar el silencio administrativo. En un caso decían que se debe demandar dentro de los noventa días posteriores a la ejecución del acto administrativo presunto, como manda la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para las impugnaciones. Hay que recordar que hubo una reforma al art. 65 de la LJCA. Esta reforma fija un plazo de noventa días para este tipo de reclamaciones, para la impugnación de actos normativos se fijó un lapso de tres años (Contrario a la regulación anterior que establecía que no había tiempo porque el acto normativo seguía siendo ilegal sin importar el transcurso del tiempo) por un tema de seguridad jurídica. Por último, cuando en el año 2000 se pasó el conocimiento de los contratos celebrados con el administrativo de los tribunales civiles al contencioso administrativo se estableció un plazo de 5 años. El mismo plazo opera para otros temas que sean de conocimiento de los tribunales contencioso administrativos. En base a esta norma se sostuvo que se tenía que reclamar dentro de los 90 días. Pero la Corte Suprema ha resuelto en jurisprudencia obligatoria de triple reiteración que el plazo de 5 años se aplica al silencio administrativo, salvo que esté reclamando de un acto administrativo posterior, que ya es un juicio de conocimiento, en que se aplican los 90 días. Pero cuando está reclamando la ejecución de un acto administrativo presunto corren los 5 años.
Por último, el plazo para contar la caducidad comienza a correr a partir del día siguiente al que se habría pronunciado el silencio administrativo presunto. Es decir, si la administración tenía 15 días término para pronunciarse, el día 16 empieza a correr el plazo.
El artículo que se encuentra en la ley de modernización es muy sucinto. Todo lo que le he dicho no está en ninguna ley, pero es parte de una jurisprudencia que se considera obligatoria y que nos ayuda a entender el panorama actual del silencio administrativo en el Ecuador. El problema es que, tanto el ciudadano común como los funcionarios administrativos no conocen esta jurisprudencia y consideran que la administración pública tiene 3 meses para resolver.
Tenemos el problema de que la administración pública no otorga la certificación que exige el artículo 28 de la Ley de Modernización, ¿qué hacer ante ello?
La jurisprudencia dice que tiene que pedir la certificación aunque no le den. Tiene que constar que usted pidió y no le otorgaron y que han pasado otros 15 días. Si en los 15 días posteriores no le otorgan, usted puede acudir al juez y reclamar. Esto es mejor que nada, pero para el ciudadano que tiene problemas con la administración pública esta es todavía una traba grave.



En la práctica, ¿Considera usted que el régimen de silencio administrativo positivo instaurado en el Ecuador se ha mostrado efectivo para garantizar que la administración responda las peticiones de los administrados?
Depende, como le digo de si se trata de solicitudes en que la administración debe abstenerse de impedir algo, es bastante conveniente porque eso se demora un par de meses; todos estos trámites toman tiempo. Pero cuando la administración debe hacer algo positivo, tiene que irse a un juicio que termina en la Corte Suprema (que lo conoce a pesar de que ha reconocido que no se trata de un proceso de conocimiento). De todas maneras tiene más chance que si inicia un juicio sin un silencio administrativo. Ya no estamos discutiendo si se tiene o no razón sino que tiene razón pero se debe seguir un proceso para que se conceda el derecho.



¿La resolución tardía produce efectos jurídicos?
No, cero. Sin importar el contenido de esta resolución no tiene ningún valor.
¿Entonces se podría hablar de la caducidad de la competencia del funcionario administrativo?
Sí, pierde la competencia siempre y cuando se haya solicitado el silencio administrativo, se haya hecho la notificación. Si no se ha hecho la notificación, la administración sigue teniendo competencia para emitir el acto. Desde que se notifica el silencio el funcionario no puede manifestarse en ningún sentido, porque ha perdido la competencia. Igualmente cuando la administración se ha pronunciado, pero de manera ambigua y no ha respondido a la petición del administrado.



¿Cómo se produce el silencio administrativo positivo? ¿Es correcto afirmar que da origen a un acto administrativo?
Claro, definitivamente. Es el acto administrativo presunto. El tribunal ha adoptado la jurisprudencia española, los jueces anteriores citaron a García de Enterría. En eso no hay duda, el acto existe siempre que sea regular, como ya comentamos.

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