Entrevista Dr. Farith Simon

Farith Simon es catedrático de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Se graduó como Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y es actualmente candidato a Máster en Derechos de la Infancia y Adolescencia por la Universidad Internacional de Andalucía. Se destaca su participación en procesos como la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño en 1989, la redacción de la Ley de la Juventud en el 2001 y la redacción del Código de la Niñez y la Adolescencia en el año 2002.


¿Cómo calificaría al régimen penal de adolescentes infractores vigente en el Ecuador?
La última reforma del año 2003 del Código de la Niñez y Adolescencia estableció con claridad la separación entre situaciones de vulnerabilidad o protección de derechos y adolescentes acusados de delitos. En la sección de adolescentes acusados de delitos se estableció un sistema garantista basado en un sistema acusatorio con todas las garantías, donde hay responsabilidad penal juvenil. Ese sistema de responsabilidad penal juvenil ha introducido en la legislación ecuatoriana la diferenciación entre los adolescentes entre 12 y 18 años de edad, que siendo inimputables para las sanciones del Código Penal son responsables penalmente a la luz del Código de la Niñez y Adolescencia, y los menores de 12 años (en términos jurídicos del CNADO niños y niñas) que son inimputables e irresponsables. Es decir, tenemos un sistema de responsabilidad penal juvenil diferenciado en edades y rodeado de garantías del debido proceso.
Eso no significa que sea un sistema totalmente adecuado, porque hay un problema normativo respecto a la independencia del juzgamiento inicial. El mismo juez que aprueba abrir el proceso penal contra un adolescente es el que después lo juzga por la infracción. No existe una independencia y un control entre quien acepta los primeros méritos para la acusación y quien juzga si considera que hay méritos suficientes para determinar una sanción porque en la actualidad el juez de la niñez hace las dos cosas. Hay una norma de la Constitución que establece que deben ser jueces separados; un juez para la instrucción y otro para el juzgamiento. Pero eso todavía no se ha implementado.
Otro problema del sistema es que el mismo juez de la niñez y adolescencia es el responsable de aplicar las normas de protección y garantía. Esto hace que los temas de responsabilidad penal juvenil se encuentren en una prioridad menor en los despachos judiciales, que en la mayor parte se encuentran abarrotados por el tema de alimentos y los temas de familia. De igual manera, la Constitución establece que debería haber un juez separado para el juzgamiento de adolescentes infractores.
La conclusión es que aunque normativamente tenemos un sistema de responsabilidad penal juvenil claramente regulado y con garantías, la debilidad de sus instituciones y la dificultad para ponerlo en práctica generan severos problemas.


¿Y la capacitación del juez?
El entrenamiento de los jueces de adolescentes para responsabilidad penal juvenil es otro tema. Me parece que hay dos problemas. El primer problema es que los antiguos presidentes de tribunales de menores se convirtieron en jueces de la niñez como resultado de una norma transitoria del Código de la Niñez y Adolescencia, manteniendo una mentalidad completamente tutelar. En muchos casos son personas con un entrenamiento jurídico inadecuado, que carecen del conocimiento indispensable del Derecho y de las particularidades del Derecho de Infancia y Adolescencia para estos casos. El segundo problema es que los nuevos jueces, los que han ingresado al sistema, son personas a las que no se les ha asegurado la capacitación específica en la materia, como manda la ley. El resultado final es que hay muchos despachos judiciales en el Ecuador con personas que no están debidamente entrenadas para tratar la materia.
Aunque hay excepciones de jueces cuyos fallos demuestran que son respetuosos del debido proceso y que tienen la lógica del régimen de garantías para adolescentes infractores, diría yo que el sistema está formado por personas que no tienen el entrenamiento jurídico necesario. Eso se traduce en la calidad de sus fallos y del manejo de los procesos que tratan.


La delincuencia juvenil es una de las problemáticas sociales más preocupantes en Latinoamérica. ¿Qué propuestas concretas haría para que el poder ejecutivo y legislativo encaren la actual situación de criminalidad juvenil en el corto, mediano y largo plazo?
Primero, considero que esa es una afirmación que no se encuentra sostenida estadísticamente. En el Ecuador, al menos, no hay información que diga que los adolescentes son responsables de delitos graves o delitos violentos; ni que se ha incrementado de manera dramática la delincuencia juvenil y que hay que dar una respuesta.
Hay otros países, como los países centroamericanos, donde el fenómeno de las maras o de las pandillas es tan grave y tan extendido, donde los adolescentes son el número mayor de personas que forman parte de esas maras y pandillas. Pero tampoco estadísticamente está demostrado que la criminalidad adolescente ha llegado a tal punto que tiene que ser un problema generalizado.
En el Ecuador no tiene sustento afirmar que la delincuencia juvenil es una de las problemáticas sociales más graves porque no existe información estadística al respecto. De hecho, de los adolescentes que entran al sistema son poquísimos los que entran por delitos violentos. Por ejemplo, en delitos contra la propiedad tampoco es alto el número de adolescentes responsables que ingresan al sistema. Es posible que el sistema sea deficiente para captar los casos de criminalidad juvenil. Sin embargo, yo creo que tiene que ser un sistema severo pero justo, en el sentido de que aquellos que cometen delitos sean juzgados, dotados de garantías y que el sistema no sea paternalista en el sentido de decir “pobres adolescentes”. El paternalismo no es la solución.
Por otro lado, el tema de la prevención corresponde en mayor medida al ejecutivo. Debe asegurar la posibilidad de que los adolescentes elaboren proyectos de vida, tengan opciones de desarrollo, accedan a educación, servicios básicos y una calidad de vida que les permita tener un proyecto a futuro y una vida rodeada de garantías básicas como salud, educación y vivienda.
En consecuencia, aunque no encuentro sustento estadístico para la primera afirmación, la segunda está mayormente relacionada con el sistema de garantía de derechos. El compromiso debe ser que las nuevas legislaciones que se aprueben en América latina tengan un sistema profundo de protección y garantía de derechos. Pero no un sistema para satisfacerse a sí mismo; un sistema para garantizar los derechos que se establecen, para crear condiciones para que las familias puedan dar lo necesario para sus hijos, que pueda apoyar temporalmente a esas familias cuando no están en condiciones de dar lo necesario para que haya oferta educativa suficiente y ofertas ocupacionales cuando son adolescentes más grandes. El sistema debe garantizar alternativas de uso del tiempo libre.
Lo anterior no significa que no exista una sensación social que asigne a los adolescentes una peligrosidad y que se convierta en una demanda de mayor represión o endurecimiento de penas, que es algo que está sucediendo en muchos países. Al respecto, creo que hay el problema de que generalmente se juzga a los adolescentes por los hechos más violentos y publicitados. Si un adolescente comete un delito grave, ese delito es suficientemente publicitado y da la sensación de que la impunidad está rodeando al sistema de adolescentes porque el adolescente ha cometido un delito que requiere medidas de internamiento o medidas de mayor tiempo. Considero que socialmente hay una preocupación que tiene más que ver con el tratamiento informativo, político y mediático al tema, que con una realidad estadística. Pero para dar una respuesta a estos problemas, debemos empezar por mejorar los estados de protección.


En algunos países de Latinoamérica rige el sistema TUTELAR, se basa en sacar al niño del sistema penal y dejarlo bajo la tutela del Estado, que lo considera incapaz, sin realizar un proceso penal acusatorio y sin otorgarle las debidas garantías.
¿Qué opinión le merece este sistema?
Si uno hace un mapa de América Latina en este momento, el sistema tutelar únicamente rige en Argentina. Todos los restantes países han modificado su legislación para tener sistemas de responsabilidad penal con garantías. La afirmación sería que la única legislación nacional que mantiene un sistema tutelar es la Argentina. Si uno viene desde el sur, Chile, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Brasil, Chile, Perú, Ecuador, Colombia y Venezuela tienen un Código de la Niñez y Adolescencia con juzgamiento de adolescentes infractores. Igual cosa sucede con los países centroamericanos; tal vez el caso de Guatemala es discutible debido a la no vigencia del código, pero casi todos han aprobado sistemas de responsabilidad penal juvenil.
El problema actual es la implementación de esa legislación y la manera en que se ejecutan los cambios normativos. El otro problema es que las normas han cambiado pero la mentalidad de sus ejecutores sigue siendo tutelar. También hay una discusión importante sobre qué pasa con los niños y niñas, aquellos que se encuentran fuera del sistema de responsabilidad penal juvenil y utilizan el sistema de que son inimputables e irresponsables, que efectivamente es un modelo tutelar que les encierra en nombre de la protección, sin entrar a discutir siquiera cual es su condición. Obviamente un sistema tutelar es un sistema incompatible con la Convención sobre los Derechos del Niño y no hay discusión sobre eso.
En consecuencia, lo que debemos decir es que en América Latina el sistema tutelar es excepcional. La excepción se encuentra en el Caribe, donde la situación es muy complicada, al igual que las legislaciones. Pero normativamente la mayor parte de países ya han abandonado el modelo tutelar.


¿Qué pasa con las penas?
Ahí hay una diferencia importante. Respecto de las medidas que se imponen hay un desequilibrio. Desde medidas casi irrelevantes que dan la sensación a la comunidad de que favorecen la impunidad, hasta países como Costa Rica, en que se puede imponer hasta 25 años de internamiento, o El Salvador, que en una reforma reciente ha elevado la medida más fuerte a 12 años. Lo que preocupa también son las medidas en ciertos delitos agravados, el tema del pandillaje, las maras, o el terrorismo en el Perú, donde dentro del régimen de adolescentes hay un sub-régimen especial para ciertas situaciones de peligro que son regímenes que más bien sancionan la peligrosidad y no el acto. Este es un nuevo fenómeno en América Latina que implica que el hecho mismo de ser miembro de una pandilla o una mara es sancionado. Ahí hay un cambio del enfoque basado en que son fenómenos preocupantes.


¿La confidencialidad no eleva el índice delictual?
Esa es una de las excepciones que plantea la Convención sobre los Derechos del Niño. La Convención se refiere a la publicidad en general, no la publicidad para las partes o para el control judicial. Lo que pasa es que en algunos países la prohibición de dar publicidad a los procesos, de que sean procesos públicos ha sido traducida en que se conviertan en procesos reservados (en ciertos momentos inclusive para las partes procesales), lo cual es absolutamente peligroso. Contrario a aquello, la publicidad tiene una doble función de control de la impunidad y del abuso de los derechos del adolescente. Por ello está admitida la reserva para procesos de adolescentes infractores. Habría que evaluar si los beneficios de la reserva son mayores que los beneficios de la publicidad. Yo creo que sí.

Ya que topamos el tema de la publicidad, ¿No cree que un adolescente tenga más razones para cometer un delito si sabe que sus antecedentes van a ser eliminados posteriormente?
El uso de los antecedentes es un problema técnico complejo. Si se tienes antecedentes del adolescente, requieres esos antecedentes para juzgar las reincidencias. Deberías poder utilizarlos para establecer las medidas adecuadas. Cómo sabes que es la mejor medida si no sabes que esta persona ha reincidido dos veces y tiene dos medidas anteriores, primera cuestión. Segundo, no creo que ningún adolescente esté calculando la implicación de sus antecedentes. Yo creo que los adolescentes más grandes, entre 16 y 18 años saben que en caso de cometer un delito tienen una medida distinta a la que un adulto puede tener por el mismo delito. Eso ha dado lugar a que algunos países hayan empezado a hacer diferenciaciones para los adolescentes más grandes, 16, 17, cerca de los 18 años. En algunos casos inclusive se les aplica el sistema de adultos cuando el delito es muy grave y en ciertas circunstancias. Yo no creo que sea la medida adecuada, hay que mejorar el método de juzgamiento de los adolescentes más grandes y asegurar que a partir de cierta edad los adolescentes que cometen delitos graves y violentos puedan ser sancionados con una medida que sea adecuada al delito cometido y a su edad y desarrollo. No se debe ver al adolescente infractor desde el punto de vista represivo, es necesario establecer el mejor proyecto pedagógico, y en ese sentido la eliminación de los expedientes podría llegar a ser una traba. Tiene una razón buena que es que si un adolescente cometió errores cuando teóricamente no tenía toda la preparación para saber lo que estaba haciendo, no se le persiga y cobre cuentas toda la vida. Pero hay que tener en cuenta que hay adolescentes que cometen un primer delito, entran al sistema, salen del sistema cumpliendo la medida, vuelven a entrar al sistema cometiendo el mismo delito y no se puede tomar en cuenta sus antecedentes delictivos para tomar la medida. El sistema requiere poder tomar en cuenta las circunstancias previas, porque es imposible establecer la mejor medida si se desconoce el contexto que antecedió el delito que se está juzgando. Creo que ahí hay un error del sistema que se debe corregir.

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