"Panamá y El Arbitraje Internacional como medio efectivo de solución de conflictos y la controversial inclusión de terceros al Proceso Arbitral"
Por: Ariel A. Ortega Portugal.
Estudiante de Tesis de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad de Panamá.
Sumario: I. Arbitraje Internacional; II. La Inclusión de Terceros al Proceso Arbitral, A. Jurisprudencia; III. Panamá Centro Financiero Internacional, A. Boom Económico, B. Ubicación de Panamá como Jurisdicción Arbitral Internacional.
I. Arbitraje Internacional
De manera somera y sin la intención de caer en formalismos doctrinarios, considero prudente elaborar determinados conceptos elementales, para llegar a una mejor comprensión de la temática. La palabra arbitraje proviene del latín arbitrari, que significa juzgar, decidir o enjuiciar una diferencia. Se define como un instrumento de impartición de justicia, acordado por las partes, fundamentadas en la legislación que así lo autoriza, alternativo al proceso judicial, en el que un particular, que es investido con facultades jurisdiccionales, resuelve, de forma vinculante, para los contendientes la controversia, con la colaboración de la autoridad judicial para la realización de actos coactivos y de otros señalados en el acuerdo arbitral o en la ley.
Dentro de los medios de solución de litigios entre personas y sociedades residentes o establecidas en diferentes países se encuentra entonces el proceso arbitral comercial internacional, además del proceso jurisdiccional estatal. Pero nosotros nos remitiremos al primero de ellos, para el desarrollo de este breve trabajo.
Existen varias razones por las cuales las partes, al surgir alguna diferencia respecto de un contrato, prefieren recurrir al arbitraje y no someterse a los tribunales estatales. En primer lugar creo yo, porque en el arbitraje encuentran un medio más factible, rápido, eficiente, pero sobre todo neutral para resolver sus disputas, además de que les permite dirimir sus diferencias sin que se afecte la actividad comercial de cada una de ellas.
En el arbitraje las partes encuentran un medio especializado para analizar a fondo las circunstancias y condiciones de la materia objeto de la controversia, y sobre todo, para que el órgano que deba conocer y decidir al respecto sea imparcial y no esté sujeto a presiones de ningún tipo, y esto es así puesto que el tribunal arbitral no responde a los intereses de ningún estado, claro ustedes dirán y con justa causa, que los árbitros también tienen intereses y preferencias derivadas de sus orígenes y su formación personal e intelectual, y por ende es lógico pensar que se inclinen igual por alguna de las partes, pero como miembros de una comunidad jurídica lo importante es el derecho aunque podamos conocer las circunstancias de hecho que influyen en las diversas actividades del conocimiento, es decir me permitiré únicamente tomar como referencia el deber ser.
A mi parecer quizás producto de la inactividad de los órganos administradores de justicia en nuestros respectivos países, o también a causa de los intereses de los Agentes económicos más poderosos del mundo, quienes en busca de su comodidad y resultados han buscado medios que respondieran de mejor forma a las exigencias del medio al que pertenecen, llámese: celeridad, informalidad, primacía de la autonomía de la voluntad de las partes; lo cierto es que el Arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos se ha convertido en las últimas décadas, en un medio eficaz para la solución de controversias entre iguales, dando como resultado el inicio de toda una actividad doctrinal y jurisprudencial que da muestra de su constante desarrollo y perfeccionamiento.
La concepción normativa positiva del derecho francés arbitral determina como signo distintivo del arbitraje internacional moderno en su artículo 1492, lo siguiente: "se entiende por arbitraje internacional el que tiene como consecuencia la controversia de interés de comercio internacional".
Siendo que el arbitraje constituye el foro por antonomasia del comercio mundial, podemos presentar una de las definiciones más importantes dada por el maestro René David (Padre del Derecho Comparado):
“Es la derogación al monopolio de la administración de justicia del Estado”[1]
Constituido el arbitraje como un medio alternativo de resolución de conflictos el mismo se diferencia claramente de la jurisdicción estatal, ya que sus caracteres le imprimen una autonomía que lo individualiza. Dentro de este cúmulo de características podemos mencionar como principales su carácter transnacional, especializado y neutro, pero sobre todo me gustaría hacer hincapié en esta última, ya que podría decirse que es a partir de ésta que la comunidad internacional ha optado por este medio, siendo que el carácter neutral del arbitraje se aprecia al concebir únicamente un arbitraje cuando este responde a un orden jurídico anacional, es decir a un ordenamiento transnacional el cual se basa en la costumbre internacional creada por los agentes económicos, la lex mercatoria y las demás normas comerciales internacionales.
De allí que el uso de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales se ha ido haciendo cada vez más frecuente, llegando hoy en día a ser prácticamente la norma. Lo anterior es una consecuencia lógica de la apertura de las economías nacionales al comercio internacional y la inversión extranjera, como asimismo al hecho de que empresarios de cada país estén invirtiendo en el extranjero y con ello como es obvio puedan presentarse indistintamente controversias entre las partes provenientes de diversos Estados.
Por último el arbitraje internacional como figura jurídica aspira a crear una justicia supranacional bajo el contexto de una lex mercatoria como lo ha señalado Berthold Goldman.
II. Inclusión de terceros al Proceso Arbitral
Quise tocar esta temática en especial, dentro del cúmulo de aristas que reviste la figura del arbitraje, dado que conjunto con el aumento de la actividad arbitral internacional, producto de la globalización y la gran actividad comercial que se está realizando, igualmente se presentan las posibilidades de incluir a terceros no firmantes de una cláusula arbitral, al proceso arbitral. Ante esta posibilidad la doctrina ha iniciado recientemente a formular postulados tendientes a justificar la figura antes enunciada, e igualmente la jurisprudencia ha iniciado a brindarnos sus primeras muestras reales de que en efecto puede darse esta inclusión ante la concurrencia de factores, o circunstancias peculiares que justifiquen tal inclusión a fin de no hacer ilusoria la actividad arbitral.
Aquellos autores que se inclinan por manifestarse contrarios a la participación o inclusión de terceros, en el procedimiento arbitral, sustentan su tesis en el argumento según el cual, el acceso a la justicia arbitral, no es la regla sino la excepción, toda vez que tiene como necesario origen una cláusula compromisoria, o un convenio arbitral, que habilita como requisito, “sine qua non”, la justicia arbitral.
Posición inspirada en los principios de habilitación y voluntariedad del arbitraje, sobre los cuales se estructura la justicia arbitral, conforme lo menciona el tratadista Ernesto Salcedo Verduga, y sostiene con cierta lógica y fundamento, en la naturaleza del convenio arbitral, que únicamente quienes lo han suscrito son, en estricto, partes del proceso arbitral, sosteniendo, a su vez, que, ningún precepto puede invocarse para aceptar la comparecencia de un tercero en el arbitraje en virtud de que la competencia de los árbitros, está dada por la voluntad de la partes que otorgaron el convenio de arbitraje.
Siguiendo la misma línea doctrinal, no podemos olvidar la precisión del limitado encargo dado a los árbitros, como bien se explica en el Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943, de Hugo Alsina. Él enseña que:
"Los árbitros reciben sus facultades directamente de las partes; sólo con relación a éstas revisten el carácter de jueces, y no pueden pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas les propongan".[2]
Siendo así podemos citar al autor José M. Chillón Medina, en el marco de su exposición magistral, en el Primer Seminario sobre Arbitraje Comercial Interno y Plurinacional, de la Asociación Española de Arbitraje:
“En el Derecho del Comercio, la gran mayoría de arbitrajes, vienen originados a través de la cláusula compromisoria insertada en un contrato principal, generalmente sometido a los condicionamientos de la contratación en masa.
Generalmente también porque no existen en el momento los puntos de la controversia que oponen a las partes”.[3]
Basados en la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional que establece en su artículo 7:
“El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.
Si bien es cierto la doctrina antigua sobre arbitraje señala que éste solo tendrá efectos para los contratantes (RES INTER. ALIAS ACTA), y que los mismos deben cumplir fielmente lo pactado bajo el principio de “PACTA SUNT SERVANDA” o santidad de los contratos o tratados, que establece que el contrato será ley aplicable entre las partes; hay que tener en consideración que las obligaciones o responsabilidades que puedan surgir del contrato principal, no podrán ser cumplidas eventualmente por quien resultaba principalmente obligado, desencadenando la necesidad inminente de incluir a un tercero basados en las reglas de conectividad, como plantea el maestro CHILLÓN, en su obra “Tratado de Derecho Arbitral” cuando nos dice:
“Hemos comprobado cómo, más de un contrato, se trata en estos casos de una constelación de actos y contratos en torno a un núcleo inicial, y al servicio de una idea más o menos determinada de colaboración y cooperación. Es posible concebir pues, la extensión de los efectos del convenio respecto de otros sujetos, como de otros contratos conexos al principal”.
Por otra parte la doctrina y la jurisprudencia francesa, atendiendo al Prof. FOUCHARD, se orientaron en el sentido de que un no-signatario del convenio arbitral podía ser involucrado en el proceso arbitral y obligado a aceptar sus resultados, cuando había intervenido en la formación del acuerdo (conclusión), ejecución o terminación del contrato subyacente, de allí que al principio hice mención de que debían concurrir ciertas circunstancias, que justificasen la inclusión del tercero, sin embargo debo afirmar que lo antes mencionado es una postura a favor, pero existen otras que me permitiré mencionar y que igualmente justifican jurídicamente la figura en estudio, incluso a través de jurisprudencias.
El convenio arbitral, como contrato que es, obliga a quienes lo suscriben. Juega en términos generales como en el resto de contratos, el principio de relatividad de los mismos. Sin embargo, las discusiones en procedimientos arbitrales sobre si terceros no firmantes del convenio arbitral están obligados por dicho convenio, y sometidos por lo tanto al arbitraje, son bastante frecuentes en el contexto del arbitraje comercial internacional contemporáneo, donde las partes suelen ser personas jurídicas que además están integradas en estructuras societarias complejas. Con distinta suerte en cada país, va consolidándose la tendencia a admitir que sea parte del arbitraje (como demandante o como demandado) alguien que no suscribió formalmente el convenio arbitral. A ello han contribuido distintas teorías y doctrinas, como la “teoría del Grupo de Sociedades” de raigambre francesa, la “teoría del levantamiento del velo” de origen anglosajón, la “doctrina del alter ego”, etc.; y además, en algún caso aislado, las normas de alguna institución arbitral (vg. artículo 22.1.h del Reglamento de la London Court of International Arbitration, que permite al árbitro acordar la incorporación de un tercero como “parte” en el procedimiento si ese tercero y una de las partes están de acuerdo en ello, sin necesidad de que la otra esté de acuerdo).
A. Jurisprudencia.
Con la clara intención de siempre mantener la objetividad en mi postura, es mi interés presentar o citar dentro del marco jurisprudencial la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2005, en un caso en el que se rechazó la anulación de un laudo CCI en el que uno de los condenados en el arbitraje (que era quien ejercitaba después la acción de anulación) lo fue porque el tribunal arbitral entendió aplicable la doctrina del levantamiento del velo societario. A pesar de que dicho condenado en el arbitraje no había sido parte firmante del contrato donde constaba el convenio arbitral, la Audiencia Provincial de Madrid rechazó que el laudo fuese contrario al orden público
La lógica de la naturaleza del convenio arbitral hace pensar que el acuerdo de sumisión a arbitraje vincula única y necesariamente a las partes firmantes. Así, solamente estaría legitimado para instar la aplicación del convenio arbitral, esto es, para formular declinatoria, aquella parte demandada, que lo es del convenio arbitral. Por tanto, nunca estaría legitimada la parte demandada no firmante del convenio de arbitraje.
Pues bien, en el Auto de fecha 11 de febrero de 2005, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid (el “Auto”) sobre estimación de declinatoria, el Juez ha entendido que un tercero no firmante del convenio arbitral, pero sí parte demandada en el procedimiento, está legitimado para instar la declinatoria. A mayor abundamiento, considera que la Ley Arbitral, permite una interpretación flexible del convenio arbitral de tal manera que una tercera parte no firmante del mismo debe acudir a arbitraje, si la disputa en cuestión guarda relación con el contrato del que trae causa el convenio arbitral.
Resumidamente expuesto, los hechos de la disputa que han motivado la anterior resolución son los siguientes:
La demandante dirigió su demanda frente a (I) la contraparte en el Contrato; (II) el actual titular de las fincas; y (III) la entidad bancaria titular de la garantía real existente sobre las fincas. Ni el titular de las fincas a fecha de presentación de la demanda ni la entidad bancaria eran partes del Contrato y, por lo tanto, no eran partes del convenio de arbitraje.
Pues bien, tanto la entidad bancaria como el titular de las fincas formularon declinatoria alegando que el origen del conflicto derivaba de un contrato privado en el que la parte demandante y una de las demandadas habían pactado el sometimiento a arbitraje de cualquier asunto relativo al Contrato. Las dos instancias de la declinatoria reconocían que no eran parte del Convenio arbitral.
De tal manera que dos de las sociedades demandadas y no firmantes del convenio arbitral formularon declinatoria solicitando (I) la suspensión del procedimiento civil ordinario instado; y (II) la declaración de falta de jurisdicción por sumisión expresa de las partes a arbitraje.
El Auto estimó la declinatoria formulada y acordó la falta de jurisdicción de ese Juzgado para conocer del asunto por estar sometida la cuestión a arbitraje, es decir que tácitamente reconoció la inclusión de terceros a un proceso arbitral. A la hora de estimar la declinatoria formulada, al Juzgado no le importó que quienes la formulaban no fueran parte del convenio arbitral porque, a su juicio, la Ley Arbitral permite extender los efectos de un convenio arbitral, a quien no haya sido parte del mismo:
“La cuestión estriba en resolver si los efectos se extienden a partes que originariamente no forman parte del Convenio pero que son traídas al proceso.
Se Parte de la tesis, permitida por la amplia interpretación del espíritu de la Ley de Arbitraje Española, que los efectos del Convenio se extienden también a los que originariamente no formaban parte de él. Sería un fraude de la cláusula arbitral que, por el hecho de demandar a quien no firmó el Convenio, pero que resulta afectado por los efectos del contrato donde se inserta el convenio arbitral, se someta a la jurisdicción de los Tribunales el contrato sometido a arbitraje dado que la controversia interpartes debe ser sometida al árbitro y de su resultado procedería llamar a los titulares de los asientos registrales posteriores.”
Entendemos que esta resolución, al estimar la declinatoria formulada, rompe totalmente con anteriores decisiones judiciales que entienden que los efectos del acuerdo de sumisión a arbitraje no se pueden extender a partes no firmantes.
No cabe duda, entonces, de que en circunstancias excepcionales, cuando está en juego la verdadera común intención de las partes, afectada por el fraude o el abuso del derecho con sus múltiples matices, es preciso integrar dentro del arbitraje a quienes son parte de la controversia pero que pueden no haber firmado el convenio arbitral.
Atendiendo a Diego Gómez Cáceres y Gregorio Cristóbal Cárle, en su obra “Los Contratos en el Marketing Internacional” al referirse a los principios reguladores del Contrato Internacional, se refiere al Principio de Buena Fe, de la siguiente manera:
“Como parte en el negocio jurídico debe rehuir y evitar cualesquiera actitudes y actos lesivos para los intereses legítimos de la contra parte. Este principio afecta a la relación contractual desde el momento en que se realizan los primeros contratos comerciales y la fase de actos preparatorios.”
Con la firme intención de no separarme de la normativa jurídica que nos rige, es obligante mencionar este principio como rector en la interpretación de contratos, consagrado en el Art. 4.1 de los Principios UNIDROIT, el cual expresa que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes.
La Interpretación de buena fe es una forma menos técnica de decir que cuando se interpreta un contrato, debe tenerse en cuenta la intención común de las partes, en lugar de limitarse a examinar la literalidad de los términos usados [Fouchard/ Gaillard/ Goldman, Pág. 257].
Como habrán podido apreciar si bien la regla general en materia arbitral no es la inclusión de terceros no firmantes, la misma no esta negada ni prohibida, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia se han expresado coherentemente al respecto justificándolo y con ello permitiendo que en determinados casos la justicia arbitral no se haga ilusoria e inefectiva e igualmente dando pie a un gran avance de la institución arbitral. Por todo ello para mi siempre que se ponga en riesgo una verdadera administración de justicia y solución efectiva de los conflictos, y teniendo en cuenta la concurrencia de determinadas circunstancias, debe tenerse como posible la inclusión de terceros no firmantes, pero evidentemente verificando a cabalidad los requisitos que fundamenten tal inclusión, porque de lo contrario estaríamos frente a una especie de cláusula excesiva cuyos efectos traspasan los más elaborados principios de la autonomía de voluntad de las partes.
III. Panamá, Centro Financiero Internacional.
Latinoamérica entera, en los últimos años más que nunca, ha demostrado de manera fehaciente el potencial que tiene y las oportunidades que ofrece, siempre que se dé un desarrollo correcto y coherente de sus instrumentos y recursos, pero siendo que el interés de este apartado es ubicar a la República de Panamá en el marco de la jurisdicción arbitral, que se encuentra en este momento marcando hitos a nivel internacional, me permitiré previo a un análisis jurídico, realizar un breve recuento de las condiciones y las ventajas que brinda este país, a fin de dejar sentado de manera coherente las afirmaciones que posteriormente realizaremos.
Paso a paso y contra todo pronostico Panamá se ha ido posicionando internacionalmente no solo como vía marítima internacional, sino igualmente como un centro del comercio mundial brindando al mundo entero una serie de facilidades que jamás habían sido aglutinadas y organizadas económica y jurídicamente con tal detalle, en un país denominado del tercer mundo, por los principales agentes económicos mundiales.
Es así que en la actualidad Panamá, se ha consolidado como un Centro Financiero Internacional el cual cuenta con más de 75 bancos de más de 35 países y sus activos suman más de treinta mil millones de dólares americanos. Aunado a ello ofrece toda una gama de servicios financieros y bancarios a nivel nacional e internacional en las cuales no existen restricciones a las transferencias de capital, ni de tipo cambiario, todo ello producto de una sabia estructuración y andamiaje de sus estructuras y pilares económicos, peculiares sí, pero igualmente efectivos, gracias a lo singular y propio de sus caracteres que la individualizan del entorno al que pertenece.
Reconocido desde hace décadas como el Centro Financiero Internacional más importante de toda la región, y junto con el Canal de Panamá, la Ley de Sociedades Anónimas[4], la Ley de Marina Mercante y Abanderamiento de Naves, la Zona Libre de Colón, las leyes de Seguro, Reaseguro y Aseguradoras Cautivas, un mercado de capitales y una Bolsa de Valores incipientes pero creciendo fuertemente, una moderna Ley de Fideicomiso y, más recientemente, la nueva Fundación Privada panameña, y el nuevo Ferrocarril Transístmico recientemente renovado, hacen de Panamá un verdadero Centro de Servicios Internacionales. Todo esto es parte de una tradición varias veces centenaria como ruta y encrucijada de naciones y que permite a Panamá proseguir y desarrollar esta vocación de servicio a la economía y el comercio mundial. Igualmente es pertinente mencionar la confluencia tradicional de grandes e importantes masas inmigratorias no solo de personas naturales, sino igualmente de personas jurídicas cuya actividad en gran medida da vida a la idea de Panamá como un centro regional Arbitral.
Las ventajas características, y en algunos casos únicas, de Panamá, tanto para negocios bancarios, como de otra naturaleza financiera y comercial, nacional e internacional, ha permitido que firmas y analistas internacionales califican al CBI panameño ahora mismo como un PARAÍSO DE SEGURIDAD (“Safe Haven”); e igualmente goce en términos generales de calificaciones altamente satisfactorias de parte de agencias e instituciones internacionales, incluso del Fondo Monetario Internacional.
Panamá tiene la capacidad para atender prácticamente cualquier necesidad y brindar cualquier servicio a inversionistas interesados en las nuevas áreas y oportunidades de inversión en este país entre las que se destacan la afluencia de compradores extranjeros de residencias tanto apartamentos como unifamiliares para jubilación o uso temporal, el turismo, la actividad portuaria y el trasbordo de contenedores, actividades industriales en las orillas y los alrededores del Canal de Panamá, y negocios de alta tecnología, como "call" y "data centers" y "warehousing" en el Parque Tecnológico de la Ciudad del Saber. Todo este complejo grupo de actividades económicas y de inversión generan controversias, que en su mayoría producto de las actuales corrientes internacionales y la liberalidad del mercado, se someten al escrutinio de un tribunal neutral que no es otro que un tribunal arbitral.
Toda esta mención la realizo ya que la tendencia predominante hoy en gran parte del mundo, es que a medida que el comercio y la inversión aumentan, lo mismo ocurre con el uso de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales. Esta tendencia se ha visto reflejada en el importante aumento en el número de causas arbitrales llevadas en los últimos años ante centros internacionales de arbitraje como la Cámara de Comercio Internacional en París (CCI) o el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington D.C.
El recurrir al arbitraje permite a las partes en un contrato internacional el contar con un foro neutral, pues generalmente las partes no estarán dispuestas a someter sus controversias a la jurisdicción de su contraparte. Por lo demás, dado que en muchas ocasiones el derecho aplicable a un contrato internacional no es el derecho del foro, no es aconsejable el tener a jueces locales, que han sido preparados solo para aplicar el derecho nacional y es bajo esos parámetros que acostumbran a juzgar, resolviendo una disputa sometida a un derecho extranjero. De allí que amparado en una óptica objetiva, perfectamente analizada y justificada considero que Panamá es en esencia el foro adecuado desde toda óptica para de manera formal ser constituido en la región, como un centro arbitral internacional, permitiendo con ello dar respuesta a la gran demanda producto del ya detallado movimiento económico que se desarrolla en la región y sus alrededores, y en definitiva por las bases jurídicas que el país ha creado y ha ratificado en materia internacional y que posteriormente mencionare.
A. Boom Económico
Panamá como Centro Financiero Internacional históricamente reconocido, se mantiene en constante evolución y perfeccionamiento de allí que el país sigue cambiando y posicionándose aún más en el plano internacional, óbice para el resto de las economías latinoamericanas. Si bien es cierto con la crisis mundial, las actividades comerciales se han generado con mucha más prudencia y cautela a la habitual, lo cual era obvio y predecible, pero por suerte la confianza en nuestro sistema político, judicial, y económico ha permitido que se haya mantenido estable dicho desarrollo, permitiendo la continuidad de grandes obras.
En los años recientes se ha dado un “boom” extraordinario en el sector turismo, con la inversión de millones de dólares en nuevas facilidades turísticas a todo lo largo del país, tanto en comercios y oficinas en el downtown de la capital, playas, montañas, y también en el sector construcción e inmobiliario, con inversiones que ya superan el billón de dólares en: rascacielos, viviendas, principalmente apartamentos; ante la demanda acumulada internamente, y la demanda del exterior, especialmente de jubilados y por jubilar norteamericanos, de Canadá, y de Europa, especialmente España, Francia e Italia, de personas que buscan una segunda vivienda de uso estacional, a lo que se suma ahora una creciente demanda de latinoamericanos de países vecinos que encuentran en Panamá un sitio ideal para establecerse e invertir e incluso buscar mejores oportunidades de vida que sus países de origen no les han ofrecido.
El derecho comercial internacional descansa sobre dos grandes pilares a desarrollar por los operadores del comercio mundial (la banca, los seguros, comerciantes, transportistas y los profesionales), en el foro arbitral como jurisdicción especializada por un lado y en una nueva lex mercatoria que no es más que el conjunto de usos, prácticas y costumbres de los operadores del comercio mundial, cuyos inicios datan del periodo de la Renaissance. Y hoy funge como compilador de este Código de Usos de Comercio Internacional, la Cámara de Comercio Internacional de Paris, mediante la sistematización de los incoterms y los créditos documentarios solamente por mencionar algunos ejemplos.
Como podemos apreciar todo este desglose que me he permitido realizar tenía como objetivo o finalidad explicar de manera somera las bondades que posee Panamá y que sirven de fundamento para concebir a la nación como óbice en Latinoamérica para la implementación efectiva de la actividad arbitral, constituyéndose formalmente en un Centro Regional Internacional Arbitral, de tal forma que cada uno de los factores que la individualizan coadyuven a brindar las condiciones adecuadas para el ejercicio de la actividad no solo en infraestructura y beneficios comerciales, sino como medio pionero en la implementación de normativas nacional e internacionales tendientes a darle vida a la jurisdicción arbitral, tal como fue mencionado en el aparte anterior.
B. Ubicación de Panamá como Jurisdicción Arbitral Internacional
Habiendo expuesto las bondades comerciales de Panamá, es pertinente verificar igualmente la perspectiva que en el marco de la comunidad internacional tiene Panamá, como jurisdicción arbitral de carácter internacional, para ello retomaré ciertas apreciaciones a las que llegó el Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, al deliberar sobre este tópico.
“De acuerdo con el Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, Panamá ha avanzado considerablemente, al punto de que en cualquier momento podría convertirse en sede regional”.
Tales conclusiones evidencian no solo la necesidad de la creación de una sede regional arbitral, sino también las ventajas que ofrece este territorio para el asentamiento de esta jurisdicción. En definitiva es innegable que la globalización ha traído consigo múltiples beneficios y desventajas en ciertos casos, porque no decirlo, para el sector marítimo internacional, sin embargo ha logrado cerrar la brecha de transporte entre los continentes. Pero como es obvio, a la par de ello surgen grandes conflictos internacionales, tanto entre empresas de diversos países o entre estados lo cual puede incluso desestabilizar las relaciones diplomáticas de los países involucrados.
De acuerdo con el Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, Pierre Tercier, la globalización ha generado más necesidad de arbitraje que nunca antes, por eso la organización está en constante búsqueda de nuevas herramientas para hacer un trabajo más efectivo en los países adscritos, de allí las afirmaciones realizadas en un apartado anterior.
La República de Panamá, por medio de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura, cuenta con una Corte de Arbitraje Internacional, donde a través de un juicio legal en el que participan abogados y jueces, se definen demandas a través de fallos legales reconocidos por las autoridades judiciales y la Corte Suprema de Justicia de la República.
Tercier, de nacionalidad suiza, abogado, árbitro, profesor y autor, además de Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, con sede en París, estuvo a cargo de la conferencia magistral “Evolución y Arbitraje Comercial Internacional y su Complejidad”.
“Destacó que, para que exista un adecuado arbitraje se requieren leyes que regulen la actividad, árbitros preparados y calificados, además de promover su existencia para que la sociedad y los empresarios sepan que existe el sistema y puedan usarlo, ya que es una forma expedita de resolver los conflictos que puedan presentarse”.
Cada uno de los requisitos mencionados son reunidos a cabalidad en Panamá, siendo que posee una de las más modernas leyes arbitrales del mundo e igualmente suscribió en su territorio una de las principales normas arbitrales en materia internacional (La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975) la cual fue ratificada por todos los países de Latinoamérica, Estados Unidos, y Canadá; y esta tiene una importancia trascendental en virtud de que la mayoría de los tratados de esta índole no son ratificados, haciéndolos inoperantes y sin ningún valor internacional.
La Corte Internacional de Arbitraje, integrada por 122 miembros provenientes de 86 países, es el sistema de arbitraje mercantil más importante en el mundo. Prueba de esto es que en el último año de funciones, el 11% de los procesos han sido presentados por los países. No porque no confíen en sus tribunales regulares, sino porque prefieren un tribunal neutral, ya que las partes desconfían de las ventajas y privilegios que pueda tener cada una en su territorio”.
Además de ser neutral y expedito, la Corte Internacional de Arbitraje es más rápida y menos costosa, con procesos y fallos que deben ser acatados por las partes en conflicto.
De acuerdo con el especialista por más de 30 años, en todos los ámbitos del derecho privado y árbitro en más de 50 casos internacionales y en arbitrajes domésticos en Suiza, Latinoamérica ha evolucionado en el tema de arbitraje, con árbitros y abogados de mucha calidad, lo que ha fortalecido la institucionalidad de este instrumento.
“Al referirse concretamente a Panamá, señaló que el país ha avanzado considerablemente, al punto de que, por ser miembro de la Corte Internacional, y por la cantidad de procesos y proyectos que se registran, en cualquier momento podría convertirse en sede regional”.
El arbitraje en el país ha evolucionado significativamente, prueba de ello es que de 1999 a la fecha, el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá ha resuelto casos cuya cuantía supera los 400 millones de dólares.
C. Regulaciones Nacionales e Internacionales que rigen la materia en Panamá
La elección de la jurisdicción arbitral para muchos autores es una modalidad en ciertos aspectos de una prórroga de competencia judicial internacional. La prórroga opera aquí cuando las partes renuncian a la jurisdicción de un tribunal estatal en beneficio de un tribunal ad hoc arbitral de comercio internacional. La cláusula compromisoria de arbitraje deroga así la jurisdicción común de carácter civil o mercantil.
La convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975, establece en su Artículo 1:
“Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex.”
En la doctrina francesa presidida por Berthold Goldman en la década de los 60, Phillipe Kahn y otros sostenían que el foro arbitral no es producto de la competencia judicial de los Estados, ya que la prórroga de competencia judicial internacional es el rejuego o concesión del derecho procesal civil interno.
El derecho procesal civil interno es el reflejo del derecho procesal civil internacional como la ha definido la doctrina y ha sido retenida en Panamá por el fallo de 14 de septiembre de 1995, en torno a la naturaleza de la carta rogatoria o notificación internacional al señor Roberto Alemán en el registro judicial septiembre de 1995 pagina 1415.
La prórroga de competencia judicial internacional se inspira en el mismo principio de la prórroga interna pero desdoblada en el plano supranacional extraterritorial.
El régimen de la prórroga de competencia está gobernado en el libro I del Código Judicial en los artículos 243 al 249, admitiendo tanto la prórroga de competencia judicial tácita convencional.
La prórroga de competencia judicial es reconocida en el artículo 318 en el Código de Bustamante en sus principios generales.
Puntualmente se establece en su doble manifestación expresiva tacita contenida en los artículos 321 y 322 de dicha convención.
“Se excluyen de la prorroga de competencia la materia gobernada por leyes de policía o de aplicación inmediata tales como el derecho fiscal, el derecho penal, el derecho de seguridad social salvo que medie tratado que permita justamente el rejuego de reglas de competencia supranacional o la tolerancia a sustraerse la jurisdicción natural”.[5]
En el ensayo de Arbitraje Comercial Internacional en la Jornada Franco latinoamericana de 1986 se sostuvo la tendencia de la prórroga de la competencia judicial internacional como una modalidad que se otorga al arbitraje. Hoy en día la doctrina mayoritaria precedida por la doctrina francesa, sostiene que el arbitraje de hoy, especialmente tratándose del arbitraje comercial internacional, constituye una jurisdicción autárquica. No debe desatenderse este criterio, puesto que en materia de arbitraje comercial internacional, la Sala Primera Civil de la Corte Suprema, actuando como tribunal de apelación en los procesos marítimos, ha reconocido que la declinatoria de competencia en materia de Derecho Marítimo Internacional opera de pleno cuando se trata de una cláusula compromisoria de arbitraje, mas no cuando se trata de una cláusula atributiva de jurisdicción. Varios fallos se han dado a este respecto, señalando que el poder discrecional, de retener o no la competencia por parte del juez marítimo frente a una clausula atributiva de jurisdicción en materia de transporte marítimo internacional de acuerdo con la interpretación normal del articulo 19 de dicha ley 8 marítima de 1982. La interpretación no opera igual cuando se trata de una cláusula compromisoria de arbitraje en la concepción pretoriana de la sala civil actuando como Sala de Apelaciones, ha considerado que la cláusula compromisoria de arbitraje tiene una superioridad sobre el foro natural panameño y que es la voluntad de las partes la que ha obligado a desvincular al tribunal marítimo panameño para concederle justamente a la justicia arbitral un lugar especializado y cónsone con la naturaleza contractual de la materia de derecho marítimo.
Como se puede apreciar Panamá, reconoce plenamente la validez de la actividad arbitral no solo en las leyes especiales que la regulan sino igualmente en sus codificaciones nacionales e incluso someramente en ciertas jurisprudencias.
El decreto ley No. 5 del julio de 1999 de la República de Panamá, establece los principios jurídicos y éticos que guían los procesos de arbitraje, conciliación y mediación en Panamá.
En este sentido el centro de conciliación y arbitraje de Panamá, bajo los auspicios del banco interamericano de desarrollo, la cámara de comercio industrias y agricultura de Panamá, y otros gremios empresariales del país, elaboró y aprobó los reglamentos de arbitraje, conciliación y mediación, así como los códigos de ética para árbitros, mediadores y conciliadores.
El reglamento de arbitraje conforme las facultades conferidas por la ley, otorga competencia al CeCAP para conocer de las solicitudes de arbitrajes institucionalizados en derecho o equidad (ex Quo bono), nacionales e internacionales, así como la organización de arbitrajes ad-hoc, cuando así le soliciten sus servicios.
Este reglamento, desarrolla además, cada una de las etapas del procedimiento arbitral institucionalizados, pasando por una etapa preliminar de solicitud y contestación de las partes, la constitución del tribunal arbitral, formalizaciones de la solicitud y contestación, la fijación de la causa, la etapa probatoria, alegaciones y dictamen del laudo; recogiendo los modernos principios que, en materia de arbitraje, contiene nuestra legislación, nacional y los convenios suscritos por la República.
Estos procedimientos son sencillos, es decir, de fácil comprensión y aplicación, no hay ritualismo procesal, las partes no pueden valerse de técnicas dilatorias ni de recursos ni de apelaciones para una segunda instancia, viéndose compelidos los árbitros en un término máximo de cuatro meses, prorrogables únicamente por dos meses adicionales. El laudo alcanza valor de cosa juzgada y de ejecutabilidad.
Los reglamentos viabilizan la práctica del arbitraje, no solo interno sino también internacional, lo cual es una nota de singular importancia para el desarrollo de la institución arbitral que viene siendo potenciado con la globalización y reversión de la vía al control y jurisdicción absoluta de su propietaria, la Nación Panameña.
El reglamento de la norma en cuestión en su artículo quinto demuestra su intención de constituir a Panamá en centro internacional de arbitraje, al aceptar la aplicación de otras normas y reglamentos de carácter internacional, cuando a su tenor dice:
“Cuando en la administración de un arbitraje encomendado al centro, las partes en el convenio hayan determinado la aplicación de las normas de la Corte Internacional De Arbitraje De La Cámara De Comercio Internacional, o las de la Comisión De Las Naciones Unidas Para El Desarrollo Del Derecho Mercantil (UNCITRAL), las de las Comisión Interamericana De Arbitraje Comercial (CIAC) o cualquier otro reglamento de carácter internacional se aceptará la voluntad de las partes, con sumisión a la legislación nacional de arbitraje”.[6]
Siendo esta la reglamentación que rige el arbitraje en Panamá, de su lectura fácilmente puede deducirse la intención del legislador y su correcta redacción sentando las bases jurídicas adecuadas y flexibles a fin de que la comunidad internacional ante los inevitables conflictos comerciales que se susciten, elija como foro la prenombrada nación.
“En Panamá tenemos dentro de la condición jurídica de las personas jurídicas offshore o con actividades de ultramar, aquellas instituciones tales como sociedades anónimas que no tienen actividad en Panamá. En algunas otras jurisdicciones hay una distinción entre sociedades de carácter internacional como ocurre entre BVI con sociedades directas, mientras que en Panamá no existe esa distinción, pues una sociedad anónima panameña, puede ser tanto offshore como local y solamente la distinción la hace la fuente fiscal y no el régimen estatutario”.[7]
El artículo 36 de la ley 25 de 12 de junio de 1995 reconoce el foro arbitral en el plano de las fundaciones offshore o extraterritorial o de ultramar podrá establecer en el acta fundacional señala este artículo, cuando exista o se pacte en los reglamentos de la fundación que cualquier controversia que surja sobre la fundación se le refuta por arbitro o arbitradores, así como el procedimiento a que ellos deban sujetarse. En caso de que no se hubiese establecido, no hace comentario al Código Judicial.
Hago esta última mención con el afán de reiterar el material jurídico que Panamá posee para darle vida y valor a la actividad arbitral nacional e internacional.
BIBLIOGRAFÍA:
ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943.
BOUTIN, Gilberto. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Edition Maître Boutin. Segunda Edición. Panamá, 2006. 1248 páginas
Constitución Política de la República de Panamá. Instituto de Estudios Políticos e Internacionales (IEPI). Panamá. Segunda edición. 2005.
Código Judicial de la República de Panamá.
UNIDROIT. PRINCIPIOS SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES. 2004
CCI. REGLAMENTO DE ARBITRAJE. 1998
CHILLÓN MEDINA, José / MERINO MERCHAN, José. TRATADO DE DERECHO ARBITRAL. Editorial Civitas. Primera Edición 2006. 1854 páginas
CNUDMI. LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. Enmiendas aprobadas en 2006. Naciones Unidas, Nueva York, 2008
CONVENCION APROBATORIA DEL CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CÓDIGO DE BUSTAMANTE). Habana, 13 de febrero de 1928.
GÓMEZ CÁCERES, Diego/ CÁRLE, Gregorio Cristóbal. LOS CONTRATOS EN EL MARKETING INTERNACIONAL. Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing. Primera Edición. España, 2004. 391 páginas
CITAS:
*Estudiante de Tesis de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.
[1] David René. Padre del Derecho Comparado
[2] ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943.
[3] CHILLONMEDINA, José M. “Convenio Arbitral y su Eficacia”. Primer Seminario sobre Arbitraje Comercial Interno y Plurinacional, de la Asociación Española de Arbitraje, Madrid, 25 -29 de febrero, 1980, en su página 1.
[4] Ley 32 del 26 de febrero de 1927, República de Panamá. Sobre Sociedades Anónimas. Publicada en Gaceta Oficial 5067, del 16 de marzo de 1927
[5] BOUTIN ICAZA, Gilberto. Derecho Internacional Privado. Edition Maître Boutin, 2006. Pág.781-785
[6] Artículo.5 Reglamento del decreto ley No. 5 del de julio de 1999, República de Panamá. Por el cual se establece el régimen general de arbitraje de la conciliación y la mediación en la República de Panamá.
[7] BOUTIN ICAZA, Gilberto. Derecho Internacional Privado. Edition Maître Boutin, 2006. Pág.273
Por: Ariel A. Ortega Portugal.
Estudiante de Tesis de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad de Panamá.
Sumario: I. Arbitraje Internacional; II. La Inclusión de Terceros al Proceso Arbitral, A. Jurisprudencia; III. Panamá Centro Financiero Internacional, A. Boom Económico, B. Ubicación de Panamá como Jurisdicción Arbitral Internacional.
I. Arbitraje Internacional
De manera somera y sin la intención de caer en formalismos doctrinarios, considero prudente elaborar determinados conceptos elementales, para llegar a una mejor comprensión de la temática. La palabra arbitraje proviene del latín arbitrari, que significa juzgar, decidir o enjuiciar una diferencia. Se define como un instrumento de impartición de justicia, acordado por las partes, fundamentadas en la legislación que así lo autoriza, alternativo al proceso judicial, en el que un particular, que es investido con facultades jurisdiccionales, resuelve, de forma vinculante, para los contendientes la controversia, con la colaboración de la autoridad judicial para la realización de actos coactivos y de otros señalados en el acuerdo arbitral o en la ley.
Dentro de los medios de solución de litigios entre personas y sociedades residentes o establecidas en diferentes países se encuentra entonces el proceso arbitral comercial internacional, además del proceso jurisdiccional estatal. Pero nosotros nos remitiremos al primero de ellos, para el desarrollo de este breve trabajo.
Existen varias razones por las cuales las partes, al surgir alguna diferencia respecto de un contrato, prefieren recurrir al arbitraje y no someterse a los tribunales estatales. En primer lugar creo yo, porque en el arbitraje encuentran un medio más factible, rápido, eficiente, pero sobre todo neutral para resolver sus disputas, además de que les permite dirimir sus diferencias sin que se afecte la actividad comercial de cada una de ellas.
En el arbitraje las partes encuentran un medio especializado para analizar a fondo las circunstancias y condiciones de la materia objeto de la controversia, y sobre todo, para que el órgano que deba conocer y decidir al respecto sea imparcial y no esté sujeto a presiones de ningún tipo, y esto es así puesto que el tribunal arbitral no responde a los intereses de ningún estado, claro ustedes dirán y con justa causa, que los árbitros también tienen intereses y preferencias derivadas de sus orígenes y su formación personal e intelectual, y por ende es lógico pensar que se inclinen igual por alguna de las partes, pero como miembros de una comunidad jurídica lo importante es el derecho aunque podamos conocer las circunstancias de hecho que influyen en las diversas actividades del conocimiento, es decir me permitiré únicamente tomar como referencia el deber ser.
A mi parecer quizás producto de la inactividad de los órganos administradores de justicia en nuestros respectivos países, o también a causa de los intereses de los Agentes económicos más poderosos del mundo, quienes en busca de su comodidad y resultados han buscado medios que respondieran de mejor forma a las exigencias del medio al que pertenecen, llámese: celeridad, informalidad, primacía de la autonomía de la voluntad de las partes; lo cierto es que el Arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos se ha convertido en las últimas décadas, en un medio eficaz para la solución de controversias entre iguales, dando como resultado el inicio de toda una actividad doctrinal y jurisprudencial que da muestra de su constante desarrollo y perfeccionamiento.
La concepción normativa positiva del derecho francés arbitral determina como signo distintivo del arbitraje internacional moderno en su artículo 1492, lo siguiente: "se entiende por arbitraje internacional el que tiene como consecuencia la controversia de interés de comercio internacional".
Siendo que el arbitraje constituye el foro por antonomasia del comercio mundial, podemos presentar una de las definiciones más importantes dada por el maestro René David (Padre del Derecho Comparado):
“Es la derogación al monopolio de la administración de justicia del Estado”[1]
Constituido el arbitraje como un medio alternativo de resolución de conflictos el mismo se diferencia claramente de la jurisdicción estatal, ya que sus caracteres le imprimen una autonomía que lo individualiza. Dentro de este cúmulo de características podemos mencionar como principales su carácter transnacional, especializado y neutro, pero sobre todo me gustaría hacer hincapié en esta última, ya que podría decirse que es a partir de ésta que la comunidad internacional ha optado por este medio, siendo que el carácter neutral del arbitraje se aprecia al concebir únicamente un arbitraje cuando este responde a un orden jurídico anacional, es decir a un ordenamiento transnacional el cual se basa en la costumbre internacional creada por los agentes económicos, la lex mercatoria y las demás normas comerciales internacionales.
De allí que el uso de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales se ha ido haciendo cada vez más frecuente, llegando hoy en día a ser prácticamente la norma. Lo anterior es una consecuencia lógica de la apertura de las economías nacionales al comercio internacional y la inversión extranjera, como asimismo al hecho de que empresarios de cada país estén invirtiendo en el extranjero y con ello como es obvio puedan presentarse indistintamente controversias entre las partes provenientes de diversos Estados.
Por último el arbitraje internacional como figura jurídica aspira a crear una justicia supranacional bajo el contexto de una lex mercatoria como lo ha señalado Berthold Goldman.
II. Inclusión de terceros al Proceso Arbitral
Quise tocar esta temática en especial, dentro del cúmulo de aristas que reviste la figura del arbitraje, dado que conjunto con el aumento de la actividad arbitral internacional, producto de la globalización y la gran actividad comercial que se está realizando, igualmente se presentan las posibilidades de incluir a terceros no firmantes de una cláusula arbitral, al proceso arbitral. Ante esta posibilidad la doctrina ha iniciado recientemente a formular postulados tendientes a justificar la figura antes enunciada, e igualmente la jurisprudencia ha iniciado a brindarnos sus primeras muestras reales de que en efecto puede darse esta inclusión ante la concurrencia de factores, o circunstancias peculiares que justifiquen tal inclusión a fin de no hacer ilusoria la actividad arbitral.
Aquellos autores que se inclinan por manifestarse contrarios a la participación o inclusión de terceros, en el procedimiento arbitral, sustentan su tesis en el argumento según el cual, el acceso a la justicia arbitral, no es la regla sino la excepción, toda vez que tiene como necesario origen una cláusula compromisoria, o un convenio arbitral, que habilita como requisito, “sine qua non”, la justicia arbitral.
Posición inspirada en los principios de habilitación y voluntariedad del arbitraje, sobre los cuales se estructura la justicia arbitral, conforme lo menciona el tratadista Ernesto Salcedo Verduga, y sostiene con cierta lógica y fundamento, en la naturaleza del convenio arbitral, que únicamente quienes lo han suscrito son, en estricto, partes del proceso arbitral, sosteniendo, a su vez, que, ningún precepto puede invocarse para aceptar la comparecencia de un tercero en el arbitraje en virtud de que la competencia de los árbitros, está dada por la voluntad de la partes que otorgaron el convenio de arbitraje.
Siguiendo la misma línea doctrinal, no podemos olvidar la precisión del limitado encargo dado a los árbitros, como bien se explica en el Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943, de Hugo Alsina. Él enseña que:
"Los árbitros reciben sus facultades directamente de las partes; sólo con relación a éstas revisten el carácter de jueces, y no pueden pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas les propongan".[2]
Siendo así podemos citar al autor José M. Chillón Medina, en el marco de su exposición magistral, en el Primer Seminario sobre Arbitraje Comercial Interno y Plurinacional, de la Asociación Española de Arbitraje:
“En el Derecho del Comercio, la gran mayoría de arbitrajes, vienen originados a través de la cláusula compromisoria insertada en un contrato principal, generalmente sometido a los condicionamientos de la contratación en masa.
Generalmente también porque no existen en el momento los puntos de la controversia que oponen a las partes”.[3]
Basados en la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional que establece en su artículo 7:
“El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.
Si bien es cierto la doctrina antigua sobre arbitraje señala que éste solo tendrá efectos para los contratantes (RES INTER. ALIAS ACTA), y que los mismos deben cumplir fielmente lo pactado bajo el principio de “PACTA SUNT SERVANDA” o santidad de los contratos o tratados, que establece que el contrato será ley aplicable entre las partes; hay que tener en consideración que las obligaciones o responsabilidades que puedan surgir del contrato principal, no podrán ser cumplidas eventualmente por quien resultaba principalmente obligado, desencadenando la necesidad inminente de incluir a un tercero basados en las reglas de conectividad, como plantea el maestro CHILLÓN, en su obra “Tratado de Derecho Arbitral” cuando nos dice:
“Hemos comprobado cómo, más de un contrato, se trata en estos casos de una constelación de actos y contratos en torno a un núcleo inicial, y al servicio de una idea más o menos determinada de colaboración y cooperación. Es posible concebir pues, la extensión de los efectos del convenio respecto de otros sujetos, como de otros contratos conexos al principal”.
Por otra parte la doctrina y la jurisprudencia francesa, atendiendo al Prof. FOUCHARD, se orientaron en el sentido de que un no-signatario del convenio arbitral podía ser involucrado en el proceso arbitral y obligado a aceptar sus resultados, cuando había intervenido en la formación del acuerdo (conclusión), ejecución o terminación del contrato subyacente, de allí que al principio hice mención de que debían concurrir ciertas circunstancias, que justificasen la inclusión del tercero, sin embargo debo afirmar que lo antes mencionado es una postura a favor, pero existen otras que me permitiré mencionar y que igualmente justifican jurídicamente la figura en estudio, incluso a través de jurisprudencias.
El convenio arbitral, como contrato que es, obliga a quienes lo suscriben. Juega en términos generales como en el resto de contratos, el principio de relatividad de los mismos. Sin embargo, las discusiones en procedimientos arbitrales sobre si terceros no firmantes del convenio arbitral están obligados por dicho convenio, y sometidos por lo tanto al arbitraje, son bastante frecuentes en el contexto del arbitraje comercial internacional contemporáneo, donde las partes suelen ser personas jurídicas que además están integradas en estructuras societarias complejas. Con distinta suerte en cada país, va consolidándose la tendencia a admitir que sea parte del arbitraje (como demandante o como demandado) alguien que no suscribió formalmente el convenio arbitral. A ello han contribuido distintas teorías y doctrinas, como la “teoría del Grupo de Sociedades” de raigambre francesa, la “teoría del levantamiento del velo” de origen anglosajón, la “doctrina del alter ego”, etc.; y además, en algún caso aislado, las normas de alguna institución arbitral (vg. artículo 22.1.h del Reglamento de la London Court of International Arbitration, que permite al árbitro acordar la incorporación de un tercero como “parte” en el procedimiento si ese tercero y una de las partes están de acuerdo en ello, sin necesidad de que la otra esté de acuerdo).
A. Jurisprudencia.
Con la clara intención de siempre mantener la objetividad en mi postura, es mi interés presentar o citar dentro del marco jurisprudencial la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2005, en un caso en el que se rechazó la anulación de un laudo CCI en el que uno de los condenados en el arbitraje (que era quien ejercitaba después la acción de anulación) lo fue porque el tribunal arbitral entendió aplicable la doctrina del levantamiento del velo societario. A pesar de que dicho condenado en el arbitraje no había sido parte firmante del contrato donde constaba el convenio arbitral, la Audiencia Provincial de Madrid rechazó que el laudo fuese contrario al orden público
La lógica de la naturaleza del convenio arbitral hace pensar que el acuerdo de sumisión a arbitraje vincula única y necesariamente a las partes firmantes. Así, solamente estaría legitimado para instar la aplicación del convenio arbitral, esto es, para formular declinatoria, aquella parte demandada, que lo es del convenio arbitral. Por tanto, nunca estaría legitimada la parte demandada no firmante del convenio de arbitraje.
Pues bien, en el Auto de fecha 11 de febrero de 2005, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid (el “Auto”) sobre estimación de declinatoria, el Juez ha entendido que un tercero no firmante del convenio arbitral, pero sí parte demandada en el procedimiento, está legitimado para instar la declinatoria. A mayor abundamiento, considera que la Ley Arbitral, permite una interpretación flexible del convenio arbitral de tal manera que una tercera parte no firmante del mismo debe acudir a arbitraje, si la disputa en cuestión guarda relación con el contrato del que trae causa el convenio arbitral.
Resumidamente expuesto, los hechos de la disputa que han motivado la anterior resolución son los siguientes:
La demandante dirigió su demanda frente a (I) la contraparte en el Contrato; (II) el actual titular de las fincas; y (III) la entidad bancaria titular de la garantía real existente sobre las fincas. Ni el titular de las fincas a fecha de presentación de la demanda ni la entidad bancaria eran partes del Contrato y, por lo tanto, no eran partes del convenio de arbitraje.
Pues bien, tanto la entidad bancaria como el titular de las fincas formularon declinatoria alegando que el origen del conflicto derivaba de un contrato privado en el que la parte demandante y una de las demandadas habían pactado el sometimiento a arbitraje de cualquier asunto relativo al Contrato. Las dos instancias de la declinatoria reconocían que no eran parte del Convenio arbitral.
De tal manera que dos de las sociedades demandadas y no firmantes del convenio arbitral formularon declinatoria solicitando (I) la suspensión del procedimiento civil ordinario instado; y (II) la declaración de falta de jurisdicción por sumisión expresa de las partes a arbitraje.
El Auto estimó la declinatoria formulada y acordó la falta de jurisdicción de ese Juzgado para conocer del asunto por estar sometida la cuestión a arbitraje, es decir que tácitamente reconoció la inclusión de terceros a un proceso arbitral. A la hora de estimar la declinatoria formulada, al Juzgado no le importó que quienes la formulaban no fueran parte del convenio arbitral porque, a su juicio, la Ley Arbitral permite extender los efectos de un convenio arbitral, a quien no haya sido parte del mismo:
“La cuestión estriba en resolver si los efectos se extienden a partes que originariamente no forman parte del Convenio pero que son traídas al proceso.
Se Parte de la tesis, permitida por la amplia interpretación del espíritu de la Ley de Arbitraje Española, que los efectos del Convenio se extienden también a los que originariamente no formaban parte de él. Sería un fraude de la cláusula arbitral que, por el hecho de demandar a quien no firmó el Convenio, pero que resulta afectado por los efectos del contrato donde se inserta el convenio arbitral, se someta a la jurisdicción de los Tribunales el contrato sometido a arbitraje dado que la controversia interpartes debe ser sometida al árbitro y de su resultado procedería llamar a los titulares de los asientos registrales posteriores.”
Entendemos que esta resolución, al estimar la declinatoria formulada, rompe totalmente con anteriores decisiones judiciales que entienden que los efectos del acuerdo de sumisión a arbitraje no se pueden extender a partes no firmantes.
No cabe duda, entonces, de que en circunstancias excepcionales, cuando está en juego la verdadera común intención de las partes, afectada por el fraude o el abuso del derecho con sus múltiples matices, es preciso integrar dentro del arbitraje a quienes son parte de la controversia pero que pueden no haber firmado el convenio arbitral.
Atendiendo a Diego Gómez Cáceres y Gregorio Cristóbal Cárle, en su obra “Los Contratos en el Marketing Internacional” al referirse a los principios reguladores del Contrato Internacional, se refiere al Principio de Buena Fe, de la siguiente manera:
“Como parte en el negocio jurídico debe rehuir y evitar cualesquiera actitudes y actos lesivos para los intereses legítimos de la contra parte. Este principio afecta a la relación contractual desde el momento en que se realizan los primeros contratos comerciales y la fase de actos preparatorios.”
Con la firme intención de no separarme de la normativa jurídica que nos rige, es obligante mencionar este principio como rector en la interpretación de contratos, consagrado en el Art. 4.1 de los Principios UNIDROIT, el cual expresa que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes.
La Interpretación de buena fe es una forma menos técnica de decir que cuando se interpreta un contrato, debe tenerse en cuenta la intención común de las partes, en lugar de limitarse a examinar la literalidad de los términos usados [Fouchard/ Gaillard/ Goldman, Pág. 257].
Como habrán podido apreciar si bien la regla general en materia arbitral no es la inclusión de terceros no firmantes, la misma no esta negada ni prohibida, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia se han expresado coherentemente al respecto justificándolo y con ello permitiendo que en determinados casos la justicia arbitral no se haga ilusoria e inefectiva e igualmente dando pie a un gran avance de la institución arbitral. Por todo ello para mi siempre que se ponga en riesgo una verdadera administración de justicia y solución efectiva de los conflictos, y teniendo en cuenta la concurrencia de determinadas circunstancias, debe tenerse como posible la inclusión de terceros no firmantes, pero evidentemente verificando a cabalidad los requisitos que fundamenten tal inclusión, porque de lo contrario estaríamos frente a una especie de cláusula excesiva cuyos efectos traspasan los más elaborados principios de la autonomía de voluntad de las partes.
III. Panamá, Centro Financiero Internacional.
Latinoamérica entera, en los últimos años más que nunca, ha demostrado de manera fehaciente el potencial que tiene y las oportunidades que ofrece, siempre que se dé un desarrollo correcto y coherente de sus instrumentos y recursos, pero siendo que el interés de este apartado es ubicar a la República de Panamá en el marco de la jurisdicción arbitral, que se encuentra en este momento marcando hitos a nivel internacional, me permitiré previo a un análisis jurídico, realizar un breve recuento de las condiciones y las ventajas que brinda este país, a fin de dejar sentado de manera coherente las afirmaciones que posteriormente realizaremos.
Paso a paso y contra todo pronostico Panamá se ha ido posicionando internacionalmente no solo como vía marítima internacional, sino igualmente como un centro del comercio mundial brindando al mundo entero una serie de facilidades que jamás habían sido aglutinadas y organizadas económica y jurídicamente con tal detalle, en un país denominado del tercer mundo, por los principales agentes económicos mundiales.
Es así que en la actualidad Panamá, se ha consolidado como un Centro Financiero Internacional el cual cuenta con más de 75 bancos de más de 35 países y sus activos suman más de treinta mil millones de dólares americanos. Aunado a ello ofrece toda una gama de servicios financieros y bancarios a nivel nacional e internacional en las cuales no existen restricciones a las transferencias de capital, ni de tipo cambiario, todo ello producto de una sabia estructuración y andamiaje de sus estructuras y pilares económicos, peculiares sí, pero igualmente efectivos, gracias a lo singular y propio de sus caracteres que la individualizan del entorno al que pertenece.
Reconocido desde hace décadas como el Centro Financiero Internacional más importante de toda la región, y junto con el Canal de Panamá, la Ley de Sociedades Anónimas[4], la Ley de Marina Mercante y Abanderamiento de Naves, la Zona Libre de Colón, las leyes de Seguro, Reaseguro y Aseguradoras Cautivas, un mercado de capitales y una Bolsa de Valores incipientes pero creciendo fuertemente, una moderna Ley de Fideicomiso y, más recientemente, la nueva Fundación Privada panameña, y el nuevo Ferrocarril Transístmico recientemente renovado, hacen de Panamá un verdadero Centro de Servicios Internacionales. Todo esto es parte de una tradición varias veces centenaria como ruta y encrucijada de naciones y que permite a Panamá proseguir y desarrollar esta vocación de servicio a la economía y el comercio mundial. Igualmente es pertinente mencionar la confluencia tradicional de grandes e importantes masas inmigratorias no solo de personas naturales, sino igualmente de personas jurídicas cuya actividad en gran medida da vida a la idea de Panamá como un centro regional Arbitral.
Las ventajas características, y en algunos casos únicas, de Panamá, tanto para negocios bancarios, como de otra naturaleza financiera y comercial, nacional e internacional, ha permitido que firmas y analistas internacionales califican al CBI panameño ahora mismo como un PARAÍSO DE SEGURIDAD (“Safe Haven”); e igualmente goce en términos generales de calificaciones altamente satisfactorias de parte de agencias e instituciones internacionales, incluso del Fondo Monetario Internacional.
Panamá tiene la capacidad para atender prácticamente cualquier necesidad y brindar cualquier servicio a inversionistas interesados en las nuevas áreas y oportunidades de inversión en este país entre las que se destacan la afluencia de compradores extranjeros de residencias tanto apartamentos como unifamiliares para jubilación o uso temporal, el turismo, la actividad portuaria y el trasbordo de contenedores, actividades industriales en las orillas y los alrededores del Canal de Panamá, y negocios de alta tecnología, como "call" y "data centers" y "warehousing" en el Parque Tecnológico de la Ciudad del Saber. Todo este complejo grupo de actividades económicas y de inversión generan controversias, que en su mayoría producto de las actuales corrientes internacionales y la liberalidad del mercado, se someten al escrutinio de un tribunal neutral que no es otro que un tribunal arbitral.
Toda esta mención la realizo ya que la tendencia predominante hoy en gran parte del mundo, es que a medida que el comercio y la inversión aumentan, lo mismo ocurre con el uso de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales. Esta tendencia se ha visto reflejada en el importante aumento en el número de causas arbitrales llevadas en los últimos años ante centros internacionales de arbitraje como la Cámara de Comercio Internacional en París (CCI) o el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington D.C.
El recurrir al arbitraje permite a las partes en un contrato internacional el contar con un foro neutral, pues generalmente las partes no estarán dispuestas a someter sus controversias a la jurisdicción de su contraparte. Por lo demás, dado que en muchas ocasiones el derecho aplicable a un contrato internacional no es el derecho del foro, no es aconsejable el tener a jueces locales, que han sido preparados solo para aplicar el derecho nacional y es bajo esos parámetros que acostumbran a juzgar, resolviendo una disputa sometida a un derecho extranjero. De allí que amparado en una óptica objetiva, perfectamente analizada y justificada considero que Panamá es en esencia el foro adecuado desde toda óptica para de manera formal ser constituido en la región, como un centro arbitral internacional, permitiendo con ello dar respuesta a la gran demanda producto del ya detallado movimiento económico que se desarrolla en la región y sus alrededores, y en definitiva por las bases jurídicas que el país ha creado y ha ratificado en materia internacional y que posteriormente mencionare.
A. Boom Económico
Panamá como Centro Financiero Internacional históricamente reconocido, se mantiene en constante evolución y perfeccionamiento de allí que el país sigue cambiando y posicionándose aún más en el plano internacional, óbice para el resto de las economías latinoamericanas. Si bien es cierto con la crisis mundial, las actividades comerciales se han generado con mucha más prudencia y cautela a la habitual, lo cual era obvio y predecible, pero por suerte la confianza en nuestro sistema político, judicial, y económico ha permitido que se haya mantenido estable dicho desarrollo, permitiendo la continuidad de grandes obras.
En los años recientes se ha dado un “boom” extraordinario en el sector turismo, con la inversión de millones de dólares en nuevas facilidades turísticas a todo lo largo del país, tanto en comercios y oficinas en el downtown de la capital, playas, montañas, y también en el sector construcción e inmobiliario, con inversiones que ya superan el billón de dólares en: rascacielos, viviendas, principalmente apartamentos; ante la demanda acumulada internamente, y la demanda del exterior, especialmente de jubilados y por jubilar norteamericanos, de Canadá, y de Europa, especialmente España, Francia e Italia, de personas que buscan una segunda vivienda de uso estacional, a lo que se suma ahora una creciente demanda de latinoamericanos de países vecinos que encuentran en Panamá un sitio ideal para establecerse e invertir e incluso buscar mejores oportunidades de vida que sus países de origen no les han ofrecido.
El derecho comercial internacional descansa sobre dos grandes pilares a desarrollar por los operadores del comercio mundial (la banca, los seguros, comerciantes, transportistas y los profesionales), en el foro arbitral como jurisdicción especializada por un lado y en una nueva lex mercatoria que no es más que el conjunto de usos, prácticas y costumbres de los operadores del comercio mundial, cuyos inicios datan del periodo de la Renaissance. Y hoy funge como compilador de este Código de Usos de Comercio Internacional, la Cámara de Comercio Internacional de Paris, mediante la sistematización de los incoterms y los créditos documentarios solamente por mencionar algunos ejemplos.
Como podemos apreciar todo este desglose que me he permitido realizar tenía como objetivo o finalidad explicar de manera somera las bondades que posee Panamá y que sirven de fundamento para concebir a la nación como óbice en Latinoamérica para la implementación efectiva de la actividad arbitral, constituyéndose formalmente en un Centro Regional Internacional Arbitral, de tal forma que cada uno de los factores que la individualizan coadyuven a brindar las condiciones adecuadas para el ejercicio de la actividad no solo en infraestructura y beneficios comerciales, sino como medio pionero en la implementación de normativas nacional e internacionales tendientes a darle vida a la jurisdicción arbitral, tal como fue mencionado en el aparte anterior.
B. Ubicación de Panamá como Jurisdicción Arbitral Internacional
Habiendo expuesto las bondades comerciales de Panamá, es pertinente verificar igualmente la perspectiva que en el marco de la comunidad internacional tiene Panamá, como jurisdicción arbitral de carácter internacional, para ello retomaré ciertas apreciaciones a las que llegó el Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, al deliberar sobre este tópico.
“De acuerdo con el Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, Panamá ha avanzado considerablemente, al punto de que en cualquier momento podría convertirse en sede regional”.
Tales conclusiones evidencian no solo la necesidad de la creación de una sede regional arbitral, sino también las ventajas que ofrece este territorio para el asentamiento de esta jurisdicción. En definitiva es innegable que la globalización ha traído consigo múltiples beneficios y desventajas en ciertos casos, porque no decirlo, para el sector marítimo internacional, sin embargo ha logrado cerrar la brecha de transporte entre los continentes. Pero como es obvio, a la par de ello surgen grandes conflictos internacionales, tanto entre empresas de diversos países o entre estados lo cual puede incluso desestabilizar las relaciones diplomáticas de los países involucrados.
De acuerdo con el Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, Pierre Tercier, la globalización ha generado más necesidad de arbitraje que nunca antes, por eso la organización está en constante búsqueda de nuevas herramientas para hacer un trabajo más efectivo en los países adscritos, de allí las afirmaciones realizadas en un apartado anterior.
La República de Panamá, por medio de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura, cuenta con una Corte de Arbitraje Internacional, donde a través de un juicio legal en el que participan abogados y jueces, se definen demandas a través de fallos legales reconocidos por las autoridades judiciales y la Corte Suprema de Justicia de la República.
Tercier, de nacionalidad suiza, abogado, árbitro, profesor y autor, además de Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, con sede en París, estuvo a cargo de la conferencia magistral “Evolución y Arbitraje Comercial Internacional y su Complejidad”.
“Destacó que, para que exista un adecuado arbitraje se requieren leyes que regulen la actividad, árbitros preparados y calificados, además de promover su existencia para que la sociedad y los empresarios sepan que existe el sistema y puedan usarlo, ya que es una forma expedita de resolver los conflictos que puedan presentarse”.
Cada uno de los requisitos mencionados son reunidos a cabalidad en Panamá, siendo que posee una de las más modernas leyes arbitrales del mundo e igualmente suscribió en su territorio una de las principales normas arbitrales en materia internacional (La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975) la cual fue ratificada por todos los países de Latinoamérica, Estados Unidos, y Canadá; y esta tiene una importancia trascendental en virtud de que la mayoría de los tratados de esta índole no son ratificados, haciéndolos inoperantes y sin ningún valor internacional.
La Corte Internacional de Arbitraje, integrada por 122 miembros provenientes de 86 países, es el sistema de arbitraje mercantil más importante en el mundo. Prueba de esto es que en el último año de funciones, el 11% de los procesos han sido presentados por los países. No porque no confíen en sus tribunales regulares, sino porque prefieren un tribunal neutral, ya que las partes desconfían de las ventajas y privilegios que pueda tener cada una en su territorio”.
Además de ser neutral y expedito, la Corte Internacional de Arbitraje es más rápida y menos costosa, con procesos y fallos que deben ser acatados por las partes en conflicto.
De acuerdo con el especialista por más de 30 años, en todos los ámbitos del derecho privado y árbitro en más de 50 casos internacionales y en arbitrajes domésticos en Suiza, Latinoamérica ha evolucionado en el tema de arbitraje, con árbitros y abogados de mucha calidad, lo que ha fortalecido la institucionalidad de este instrumento.
“Al referirse concretamente a Panamá, señaló que el país ha avanzado considerablemente, al punto de que, por ser miembro de la Corte Internacional, y por la cantidad de procesos y proyectos que se registran, en cualquier momento podría convertirse en sede regional”.
El arbitraje en el país ha evolucionado significativamente, prueba de ello es que de 1999 a la fecha, el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá ha resuelto casos cuya cuantía supera los 400 millones de dólares.
C. Regulaciones Nacionales e Internacionales que rigen la materia en Panamá
La elección de la jurisdicción arbitral para muchos autores es una modalidad en ciertos aspectos de una prórroga de competencia judicial internacional. La prórroga opera aquí cuando las partes renuncian a la jurisdicción de un tribunal estatal en beneficio de un tribunal ad hoc arbitral de comercio internacional. La cláusula compromisoria de arbitraje deroga así la jurisdicción común de carácter civil o mercantil.
La convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975, establece en su Artículo 1:
“Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex.”
En la doctrina francesa presidida por Berthold Goldman en la década de los 60, Phillipe Kahn y otros sostenían que el foro arbitral no es producto de la competencia judicial de los Estados, ya que la prórroga de competencia judicial internacional es el rejuego o concesión del derecho procesal civil interno.
El derecho procesal civil interno es el reflejo del derecho procesal civil internacional como la ha definido la doctrina y ha sido retenida en Panamá por el fallo de 14 de septiembre de 1995, en torno a la naturaleza de la carta rogatoria o notificación internacional al señor Roberto Alemán en el registro judicial septiembre de 1995 pagina 1415.
La prórroga de competencia judicial internacional se inspira en el mismo principio de la prórroga interna pero desdoblada en el plano supranacional extraterritorial.
El régimen de la prórroga de competencia está gobernado en el libro I del Código Judicial en los artículos 243 al 249, admitiendo tanto la prórroga de competencia judicial tácita convencional.
La prórroga de competencia judicial es reconocida en el artículo 318 en el Código de Bustamante en sus principios generales.
Puntualmente se establece en su doble manifestación expresiva tacita contenida en los artículos 321 y 322 de dicha convención.
“Se excluyen de la prorroga de competencia la materia gobernada por leyes de policía o de aplicación inmediata tales como el derecho fiscal, el derecho penal, el derecho de seguridad social salvo que medie tratado que permita justamente el rejuego de reglas de competencia supranacional o la tolerancia a sustraerse la jurisdicción natural”.[5]
En el ensayo de Arbitraje Comercial Internacional en la Jornada Franco latinoamericana de 1986 se sostuvo la tendencia de la prórroga de la competencia judicial internacional como una modalidad que se otorga al arbitraje. Hoy en día la doctrina mayoritaria precedida por la doctrina francesa, sostiene que el arbitraje de hoy, especialmente tratándose del arbitraje comercial internacional, constituye una jurisdicción autárquica. No debe desatenderse este criterio, puesto que en materia de arbitraje comercial internacional, la Sala Primera Civil de la Corte Suprema, actuando como tribunal de apelación en los procesos marítimos, ha reconocido que la declinatoria de competencia en materia de Derecho Marítimo Internacional opera de pleno cuando se trata de una cláusula compromisoria de arbitraje, mas no cuando se trata de una cláusula atributiva de jurisdicción. Varios fallos se han dado a este respecto, señalando que el poder discrecional, de retener o no la competencia por parte del juez marítimo frente a una clausula atributiva de jurisdicción en materia de transporte marítimo internacional de acuerdo con la interpretación normal del articulo 19 de dicha ley 8 marítima de 1982. La interpretación no opera igual cuando se trata de una cláusula compromisoria de arbitraje en la concepción pretoriana de la sala civil actuando como Sala de Apelaciones, ha considerado que la cláusula compromisoria de arbitraje tiene una superioridad sobre el foro natural panameño y que es la voluntad de las partes la que ha obligado a desvincular al tribunal marítimo panameño para concederle justamente a la justicia arbitral un lugar especializado y cónsone con la naturaleza contractual de la materia de derecho marítimo.
Como se puede apreciar Panamá, reconoce plenamente la validez de la actividad arbitral no solo en las leyes especiales que la regulan sino igualmente en sus codificaciones nacionales e incluso someramente en ciertas jurisprudencias.
El decreto ley No. 5 del julio de 1999 de la República de Panamá, establece los principios jurídicos y éticos que guían los procesos de arbitraje, conciliación y mediación en Panamá.
En este sentido el centro de conciliación y arbitraje de Panamá, bajo los auspicios del banco interamericano de desarrollo, la cámara de comercio industrias y agricultura de Panamá, y otros gremios empresariales del país, elaboró y aprobó los reglamentos de arbitraje, conciliación y mediación, así como los códigos de ética para árbitros, mediadores y conciliadores.
El reglamento de arbitraje conforme las facultades conferidas por la ley, otorga competencia al CeCAP para conocer de las solicitudes de arbitrajes institucionalizados en derecho o equidad (ex Quo bono), nacionales e internacionales, así como la organización de arbitrajes ad-hoc, cuando así le soliciten sus servicios.
Este reglamento, desarrolla además, cada una de las etapas del procedimiento arbitral institucionalizados, pasando por una etapa preliminar de solicitud y contestación de las partes, la constitución del tribunal arbitral, formalizaciones de la solicitud y contestación, la fijación de la causa, la etapa probatoria, alegaciones y dictamen del laudo; recogiendo los modernos principios que, en materia de arbitraje, contiene nuestra legislación, nacional y los convenios suscritos por la República.
Estos procedimientos son sencillos, es decir, de fácil comprensión y aplicación, no hay ritualismo procesal, las partes no pueden valerse de técnicas dilatorias ni de recursos ni de apelaciones para una segunda instancia, viéndose compelidos los árbitros en un término máximo de cuatro meses, prorrogables únicamente por dos meses adicionales. El laudo alcanza valor de cosa juzgada y de ejecutabilidad.
Los reglamentos viabilizan la práctica del arbitraje, no solo interno sino también internacional, lo cual es una nota de singular importancia para el desarrollo de la institución arbitral que viene siendo potenciado con la globalización y reversión de la vía al control y jurisdicción absoluta de su propietaria, la Nación Panameña.
El reglamento de la norma en cuestión en su artículo quinto demuestra su intención de constituir a Panamá en centro internacional de arbitraje, al aceptar la aplicación de otras normas y reglamentos de carácter internacional, cuando a su tenor dice:
“Cuando en la administración de un arbitraje encomendado al centro, las partes en el convenio hayan determinado la aplicación de las normas de la Corte Internacional De Arbitraje De La Cámara De Comercio Internacional, o las de la Comisión De Las Naciones Unidas Para El Desarrollo Del Derecho Mercantil (UNCITRAL), las de las Comisión Interamericana De Arbitraje Comercial (CIAC) o cualquier otro reglamento de carácter internacional se aceptará la voluntad de las partes, con sumisión a la legislación nacional de arbitraje”.[6]
Siendo esta la reglamentación que rige el arbitraje en Panamá, de su lectura fácilmente puede deducirse la intención del legislador y su correcta redacción sentando las bases jurídicas adecuadas y flexibles a fin de que la comunidad internacional ante los inevitables conflictos comerciales que se susciten, elija como foro la prenombrada nación.
“En Panamá tenemos dentro de la condición jurídica de las personas jurídicas offshore o con actividades de ultramar, aquellas instituciones tales como sociedades anónimas que no tienen actividad en Panamá. En algunas otras jurisdicciones hay una distinción entre sociedades de carácter internacional como ocurre entre BVI con sociedades directas, mientras que en Panamá no existe esa distinción, pues una sociedad anónima panameña, puede ser tanto offshore como local y solamente la distinción la hace la fuente fiscal y no el régimen estatutario”.[7]
El artículo 36 de la ley 25 de 12 de junio de 1995 reconoce el foro arbitral en el plano de las fundaciones offshore o extraterritorial o de ultramar podrá establecer en el acta fundacional señala este artículo, cuando exista o se pacte en los reglamentos de la fundación que cualquier controversia que surja sobre la fundación se le refuta por arbitro o arbitradores, así como el procedimiento a que ellos deban sujetarse. En caso de que no se hubiese establecido, no hace comentario al Código Judicial.
Hago esta última mención con el afán de reiterar el material jurídico que Panamá posee para darle vida y valor a la actividad arbitral nacional e internacional.
BIBLIOGRAFÍA:
ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943.
BOUTIN, Gilberto. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Edition Maître Boutin. Segunda Edición. Panamá, 2006. 1248 páginas
Constitución Política de la República de Panamá. Instituto de Estudios Políticos e Internacionales (IEPI). Panamá. Segunda edición. 2005.
Código Judicial de la República de Panamá.
UNIDROIT. PRINCIPIOS SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES. 2004
CCI. REGLAMENTO DE ARBITRAJE. 1998
CHILLÓN MEDINA, José / MERINO MERCHAN, José. TRATADO DE DERECHO ARBITRAL. Editorial Civitas. Primera Edición 2006. 1854 páginas
CNUDMI. LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. Enmiendas aprobadas en 2006. Naciones Unidas, Nueva York, 2008
CONVENCION APROBATORIA DEL CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CÓDIGO DE BUSTAMANTE). Habana, 13 de febrero de 1928.
GÓMEZ CÁCERES, Diego/ CÁRLE, Gregorio Cristóbal. LOS CONTRATOS EN EL MARKETING INTERNACIONAL. Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing. Primera Edición. España, 2004. 391 páginas
CITAS:
*Estudiante de Tesis de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.
[1] David René. Padre del Derecho Comparado
[2] ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943.
[3] CHILLONMEDINA, José M. “Convenio Arbitral y su Eficacia”. Primer Seminario sobre Arbitraje Comercial Interno y Plurinacional, de la Asociación Española de Arbitraje, Madrid, 25 -29 de febrero, 1980, en su página 1.
[4] Ley 32 del 26 de febrero de 1927, República de Panamá. Sobre Sociedades Anónimas. Publicada en Gaceta Oficial 5067, del 16 de marzo de 1927
[5] BOUTIN ICAZA, Gilberto. Derecho Internacional Privado. Edition Maître Boutin, 2006. Pág.781-785
[6] Artículo.5 Reglamento del decreto ley No. 5 del de julio de 1999, República de Panamá. Por el cual se establece el régimen general de arbitraje de la conciliación y la mediación en la República de Panamá.
[7] BOUTIN ICAZA, Gilberto. Derecho Internacional Privado. Edition Maître Boutin, 2006. Pág.273
0 comentarios:
Publicar un comentario