Competencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa para Imponer Sanciones a los Servidores Públicos
Por Raúl Spayro Vargas Moreno
Especial para Futuros Abogados Latinoamericanos. Derechos reservados (Ley 11.723)
Seguridad Jurídica y Justicia son los dos elementos fundamentales del Estado de Derecho; elementos que deberemos de tener presentes a lo largo de las siguientes líneas, porque cuando el Estado de Derecho no funciona, se llega a la impunidad, que lamentablemente es un vicio que estamos viviendo en la impartición de justicia en México y que encuentra muchas de sus causas en la pobre y lamentable actuación de nuestro Congreso de la Unión al momento de legislar; situación que se observa con la nueva Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 6 de diciembre del 2007, mediante la cual de una manera desafortunada, como lo analizaremos mas adelante, se pretendió otorgar competencia a este Tribunal para imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa.
Para entrar al estudio de dicha cuestión, es preciso fijar la litis; siendo esta el determinar si el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa efectivamente cuenta con la competencia para imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa; ahora bien, una vez precisado lo anterior es necesario hacer mención de la reforma al artículo 73 fracción XXIX inciso H de nuestra Carta Magna, del 4 de diciembre de 2006, mediante la cual se faculta al Congreso de la Unión para expedir leyes que instituyan Tribunales en lo Contencioso Administrativo que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares, así como también imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa, reforma que en su exposición de motivos señalaba como objeto de la misma “evitar que la imposición de sanciones derivada de responsabilidades administrativas en que incurran los servidores públicos sea realizada por la misma autoridad que detectó la presunción de tal responsabilidad y que en su caso la investigó y presuntivamente determinó impedir que tal autoridad se constituya en juez y parte”.
Esta reforma, por el espíritu expresado en su exposición de motivos, nos lleva a considerarla como un reconocimiento de que la Secretaria de la Función Pública no ha hecho correctamente su trabajo, máxime si consideramos que su principal función ha sido la de sancionar a los servidores públicos tal y como se desprende de sus informes anuales, olvidándose que dicha Secretaria no fue creada solo para aplicar sanciones sino para que durante el desarrollo de la función del Estado verifique que todo se lleve conforme a la Ley; ahora bien, uno de los puntos esenciales de nuestra problemática y en relación a la actuación de la Secretaria de la Función Pública, lo encontramos en el artículo 4 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos que se encuentra dentro del capitulo de “Disposiciones Generales” y en el artículo 37 fracción XVII de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que nos señala cual es el despacho de los asuntos que corresponden a la Secretaria de la Función Pública, artículos que a la letra señalan:
“Articulo 4.- Para la investigación, tramitación, sustanciación y resolución, en su caso, de los procedimientos y recursos establecidos en la presente Ley, serán autoridades competentes los contralores internos y los titulares de las áreas de auditoría, de quejas y de responsabilidades de los órganos internos de control de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y de la Procuraduría General de la República.”
“Articulo 37.- A la Secretaría de la Función Pública corresponde el despacho de los siguientes asuntos:
…
XVII. Conocer e investigar las conductas de los servidores públicos, que puedan constituir responsabilidades administrativas; aplicar las sanciones que correspondan en los términos de ley y, en su caso, presentar las denuncias correspondientes ante el Ministerio Público, prestándose para tal efecto la colaboración que le fuere requerida;
…”
Para la investigación de las conductas de los servidores públicos y la aplicación de las sanciones a los mismos se siguen dos procedimientos, el primero, que es justamente el procedimiento de “responsabilidad”, se inicia cuando la Secretaria de la Función Pública a través de facultades de revisión o por una queja, denuncia o inconformidad realiza una investigación requiriendo a los servidores públicos información sobre sus actividades, si finalmente la investigación se considera satisfecha por no encontrar irregularidades, se termina con la misma y no se da inicio a la segunda parte. En el caso de encontrar alguna irregularidad a pesar de la información que los servidores públicos le han proporcionado, se iniciará el procedimiento de “aplicación de sanciones” que lo encontramos regulado en el artículo 21 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en donde se emplaza al servidor público para que se presente a una audiencia y rinda su declaración respecto de los hechos que se le imputan que puedan ser causa de una responsabilidad administrativa, también se le otorga un periodo para presentar pruebas y finalmente la Secretaria emite una resolución, declarando que existe o que no responsabilidad administrativa. De existir responsabilidad administrativa se le impondrá al servidor público alguna o algunas de las sanciones previstas en el artículo 13 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.
Derivado de la reforma al artículo 73 fracción XXIX inciso H Constitucional, nos encontramos ahora con la reciente entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que como señalamos fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 6 de diciembre de 2007, y que en su artículo primero transitorio señala su entrada en vigor a partir del día siguiente de su publicación, en su exposición de motivos señala la creación de un artículo 15, que sustrae la facultad que poseía la Secretaria de la Función Pública, los órganos internos de control y las áreas de quejas y responsabilidades de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, para resolver y sancionar en materia de responsabilidades de los servidores públicos, señalándose además “que la nueva Ley Orgánica del Tribunal debe contemplar esa facultad sancionadora expresamente en un artículo diverso al de las demás facultades del Tribunal, por lo que se adiciona un artículo que, en razón de su contenido le corresponde el número 15 de la Ley y que contendrá el espíritu de la reforma constitucional en comento”. Existe un problema con la forma en que quedó redactado dicho artículo, que a la letra señala:
“Articulo 15.- El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos.
El procedimiento para conocer de estos juicios será el que señale la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.”
El artículo nos indica que el Tribunal “conocerá de los juicios en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos”, pero en ningún momento nos dice que “impondrá sanciones a los servidores públicos”, lo cuál sería el verdadero espíritu de la reforma constitucional al artículo 73 fracción XXIX inciso H, porque dicha reforma lo único que señaló fue la facultad del Congreso de la Unión para expedir leyes que instituyan Tribunales de lo Contencioso Administrativo que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la Administración pública federal y los particulares, así como también imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa, pero de la redacción del actual artículo 15 no se desprende la competencia del Tribunal para imponer sanciones, ya que únicamente indica que conocerá de los juicios siguiendo el procedimiento que determine la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, situación que es contraria al espíritu de la reforma constitucional ya que no debe pasarse por alto que la propia exposición de motivos de dicha reforma señaló de manera clara y precisa que el objeto era separar a la autoridad que investiga y presuntamente determina la responsabilidad administrativa (Secretaria de la Función Pública), de la autoridad que impone la sanción (Tribunales de lo Contencioso Administrativo).
Continuando con el análisis del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, debemos señalar que la redacción de dicho artículo es tan desafortunada que en realidad no produce cambio alguno respecto de la competencia que se le otorgaba al Tribunal en el artículo 11 de la antigua Ley Orgánica, que específicamente en sus fracciones VIII y XII permitía que conociera de las resoluciones mediante las cuales se constituía un crédito por responsabilidades contra servidores públicos y se imponían sanciones a los servidores públicos, es decir, el Tribunal “conocía de los juicios en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos”, y que todo servidor público a quien la Secretaria de la Función Pública impusiera una sanción, podía acudir ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a demandar la nulidad de dicha resolución, situación que no ha cambiado, ya que así lo dispone el actual articulo 15, con una redacción lamentablemente menos precisa que la señalada en el artículo 11 de la antigua Ley Orgánica del Tribunal en sus fracciones VIII y XII, porque queda claro que no tiene competencia para imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa; situación que nos lleva a determinar que mientras no se modifique todo el sistema, los magistrados del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no darán entrada y trámite a un procedimiento de esta naturaleza porque el Tribunal no cuenta con facultades para iniciar el procedimiento de investigación y para sancionar a los servidores públicos por responsabilidad administrativa, ya que únicamente cuenta con competencia para conocer la controversia y eso únicamente implica servidor público y Secretaría de la Función Pública; ahora, si los magistrados del Tribunal le dieran trámite a este procedimiento e imponen una sanción, los abogados litigantes podrán tirar la resolución alegando que el Tribunal carece de competencia para tramitar y para imponer sanciones.
Lo anterior, nos lleva a formularnos el siguiente cuestionamiento, ¿actualmente quien cuenta con la competencia necesaria para imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa? Y la respuesta lamentablemente es que ni la Secretaria de la Función Pública, ni el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, cuentan con dicha competencia, la Secretaria no puede, porque constitucionalmente solo un Tribunal puede imponer las sanciones, como se desprende del artículo 73 fracción XXIX inciso H de nuestra Carta Magna y el Tribunal tampoco puede porque de su Ley Orgánica, específicamente de su artículo 15 no se desprende tal competencia, es decir, no hay una autoridad que imponga sanciones a los servidores públicos, lo que nos lleva a caer en el terrible vicio que señalamos al inicio, “la impunidad”, porque un servidor público que llegara a ser sancionado por la Secretaría de la Función Pública, podrá alegar que constitucionalmente solo un Tribunal puede imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa y si el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa diera tramite a este procedimiento imponiendo una sanción, de igual forma el servidor público podrá alegar que a dicho Tribunal no se le otorgó la competencia para imponer la sanción; situación que es preocupante pues nos encontramos ante una cuestión de interés público, ya que a la sociedad le interesa que sus servidores públicos desempeñen sus encargos cumpliendo con los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen para tal servicio. ¿En donde queda el Estado de Derecho del que tanto se habla, cuando la seguridad jurídica y la justicia se pasan por alto, debido a un pobre, descuidado, ignorante y poco profesional trabajo legislativo de nuestro Congreso de la Unión?, es una cuestión que debemos de tomar en cuenta, porque no solamente es importante la visión del abogado litigante con un buen argumento para la defensa de su cliente, o la del magistrado para dar entrada o no a este procedimiento, también esta presente la visión a la que nos debemos todos, y ésta es la visión del mexicano comprometido con su país que no esta dispuesto a tolerar la impunidad, y que ante todo anhela una verdadera impartición de justicia, que debe de iniciar desde la creación de las leyes, porque si las leyes creadas por nuestros diputados y senadores contienen vicios, errores, imprecisiones y omisiones, ¿cómo podemos esperar que el vicio de la impunidad en la impartición de justicia desaparezca?, ¿tendremos que llegar a una justicia por propia mano, porque el Estado de Derecho no funciona?, este es el verdadero problema de lo que en estas líneas se ha planteado.
A manera de conclusión es preciso señalar que urge una modificación al artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por lo que se propone como redacción del mismo la siguiente:
“Articulo 15.- El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa tramitará los procedimientos de responsabilidad administrativa de los servidores públicos y en su caso impondrá las sanciones que correspondan.
La legislación aplicable será la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.”
Siendo necesaria además la modificación en forma conjunta de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, añadiendo un capitulo en dicha Ley denominado “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos” en el cuál se establezca el procedimiento para que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa imponga las sanciones a los servidores públicos; por lo que se hace un atento llamado a nuestros diputados y senadores, para que lleven a cabo las modificaciones que en materia de responsabilidad de servidores públicos se requieren, ya que mientras esto no se haga, continuaremos con el terrible vicio de la impunidad en la impartición de justicia en México.
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La Modificación Del Sistema Penal Mexicano A Través De Una Estrategia De Transformación Integral
Por María Luisa Mendoza López
Especial para Futuros Abogados Latinoamericanos. Derechos reservados (Ley 11.723)
El 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos referente al sistema penal. Un nuevo panorama jurídico se abrió ante los ojos de la comunidad jurídica dejando expuestas, al mismo tiempo, la gran cantidad de deficiencias inexploradas del ámbito jurídico en general. Dicha reforma significó colocar a México en una tendencia de transformación de la Política Criminal, que llevaba varios años expandiéndose en América Latina a partir de los setenta. Países como Chile, Argentina y Perú han tenido gran éxito en la transformación de sus sistemas penales.
La reforma mexicana del 2008 consiste, básicamente, en una conversión hacia el sistema acusatorio con un plazo máximo de 8 años para su implementación. Tiene como finalidad asegurar el debido proceso legal, así como la efectiva aplicación de principios procesales tales como el de inmediación, publicidad, concentración, entre otros.
Uno de los trabajos del jurista es permanecer alerta ante el funcionamiento de las instituciones y políticas estatales. En ese sentido, El Túnel , es un documental de Roberto Hernández y Layda Negrete a través del cual se muestran las deficiencias del sistema aun vigente, sin embargo la cuestión es ¿Existe alguna solución? Y si existe, ¿Cuál es la solución? La modificación del sistema es una hipótesis, los juicios orales si bien representan un inicio de lo que podría modificar el hoyo negro en el que ha caído el sistema jurídico mexicano, no son precisamente la tan esperada solución, pues las condiciones reclaman que ésta se dé de forma integral. Si en México se busca mejorar la procuración e impartición de justicia entonces se requieren de modificaciones multidimensionales, que logren la erradicación total y de raíz de los vicios del sistema actual, tales como el mejoramiento del sistema educativo, erradicar las posturas tendenciosamente ingenuas de servidores públicos acerca de la eficacia del sistema, eliminar la tendencia aislacionista[2] en el pensamiento jurídico mexicano, expandir la perspectiva y crear consciencia en el juez de la necesidad del desarrollo de su capacidad crítica, combatir los mitos alrededor del modelo del sistema que se pretende aplicar con el fin de evitar su sabotaje por una concepción tradicionalista del derecho, la erradicación de las praxis que degradan cualquier clase de sistema sea oral o escrito y otras consideraciones respecto a puntos específicos de la Reforma Constitucional.
Se requiere de un cambio a profundidad, el cual sólo se puede llevar a cabo a través de una mejoría del sistema educativo. La conciencia de la necesidad del cambio se encuentra en aquellos que han presenciado el daño causado, pero su éxito depende de la capacidad de los futuros abogados, jueces y demás integrantes de la estructura gubernamental para aplicarlo. Respecto a la relación que se guarda entre el funcionamiento del sistema y el estatus educativo, de acuerdo con Layda Negrete y Roberto Hernández en su Opinión Jurídica el sistema de defensoría es deficiente, ya sea público o privado, pues:
“Seguramente el causante más importante del mal desempeño es la educación legal deficiente. De acuerdo con un estudio, los abogados mexicanos no reciben entrenamiento suficiente ni adecuado, y las escuelas de derecho escasamente son centros de formación técnica en el litigio”.
Es decir, que una modificación del sistema será inútil mientras que, por ejemplo, la cátedra del derecho penal sea incompatible con la doctrina de los derechos fundamentales; la metamorfosis no logrará llevarse a cabo mientras que los estudiantes en las facultades de derecho continúen considerando a los derechos fundamentales como una simple ficción que adorna los textos constitucionales. Por lo tanto se trata de comprender y comunicar que, los derechos fundamentales, en relación con el principio de legalidad así como otros principios, no sólo suponen un mecanismo de límite al poder, sino que al mismo tiempo son una frontera a la expresión de las libertades de otros. De esta forma, se evitarán conductas alejadas de todo razonamiento jurídico por parte de la autoridad y los civiles involucrados.
El desempeño del gobierno, en su función de protector de la seguridad de los ciudadanos, no sólo resulta totalmente insatisfactorio para alcanzar el fin de un Estado de derecho, sino además las autoridades carecen (de forma sorprendente) de la confianza de los usuarios del sistema penal, ya sean víctimas, testigos, inculpados, entre otros. Un ejemplo son las estadísticas de un estudio comparativo de 6 países en el que México resultó ser aquel con los peores datos arrojados en materia de confianza a las autoridades, pues sólo un 16% de las personas confía en la policía[3] , cifra que incluso parece ser optimista. Este elemento no debe omitirse en la modificación de la estructura orgánica, pues el posponer la búsqueda y establecimiento de un medio de solución a tan desafortunado diagnóstico del nivel de confianza en las instituciones jurídicas, podría degenerar en una anarquía[4] . El asunto se agrava cuando, ya sea por ingenuidad o cinismo, los servidores públicos niegan la existencia de la corrupción. Ejemplo claro de esto retrata Roberto Hernández en El Túnel, cuando al entrevistar al Juez Penal Alejandro Sentíes acerca del funcionamiento del sistema penal en el Distrito Federal, éste lo califica como “bueno”. Sin embargo, el dato curioso es que al parecer inmediatamente el sujeto antes mencionado se arrepiente de su aseveración, por lo cual corrige mencionando que es un sistema que puede “mejorarse y de manera muy fuerte”; pero no solamente se contradice sino que ingenuamente opina que la corrupción en tal sistema es “mínima”. Es una verdadera lástima que un individuo, el cual se supone está dotado de gran capacidad crítica y analítica emita una opinión irresponsable, pues ésta carece de elementos que la respalden y que, además, insulte la inteligencia de los ciudadanos en un engaño por demás cínico.
Otro factor por eliminar es la soberbia de un país en el que la firma de compromisos internacionales, como lo son tratados bilaterales y multilaterales, representa una forma hipócrita de mostrarse vanguardista. Si una característica del Estado mexicano está claramente definida es la de una postura permanentemente a la defensiva, pues por encontrarse en desventaja en diversos aspectos, tales como el económico o político, con diferentes naciones busca la protección del manto del nacionalismo ilógico y exagerado. El propósito del derecho comparado[5] es el de mejorar el sistema jurídico de un Estado a través del estudio de similitudes y diferencias, así como defectos y aciertos de otros sistemas jurídicos; contrario sensu de la concepción de que la anexión de instituciones, mecanismos o, en general, figuras jurídicas extranjeras signifique una intromisión en el ámbito nacional. Dos puntos importantes desprenden del tema: primero, la necesidad de que México asuma su responsabilidad en el cumplimiento de los compromisos contraídos en el ámbito internacional dejando de lado una postura bipolar[6] ; segundo, una modificación en la concepción de la incorporación de instituciones de origen foráneo, pues no hay que olvidar que precisamente el federalismo, democracia y régimen de derecho fundamentales son elementos importados, esenciales para la existencia de nuestro país, los cuales en lo absoluto han dañado la soberanía sino precisamente todo lo contrario. Citando a Gustavo Zagrebelsky, “Basta una actitud de modestia al examinar las experiencias foráneas respecto a nuestros propios problemas.”[7]
En México existe, más que una confusión, una imposición de un criterio de “percepción personal” del Juez sobre el de una “noción jurídica”, resultando de ésta una falla del proceso en el clímax de su desarrollo. Es elemental que un jurista no permita que su razonamiento se vea nublado por los prejuicios personales y que estos superen al conocimiento e interpretación jurídica porque entonces no estaría cumpliendo con los principales valores de su profesión: la objetividad y la imparcialidad. Es por esto que más allá de la tarea legislativa, se debe estar consciente del papel esencial que desempeña la instrucción de los sujetos involucrados en el núcleo del cambio. De tal forma no sólo será efectiva la aplicación de nuevos estándares jurídicos, sino que además se podrá llevar a cabo un análisis de las capacidades de los jueces. Con lo cual se dará el escenario para una sana competencia por la permanencia en los puestos, logrando una renovación de los miembros y una revaloración de la figura del juez como se da en otros países en que es una institución de gran respeto por su calidad de especialista en derecho y un ejemplo en la conducción de sus actos.[8]
La eliminación de los mitos que rodean a la Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia es vital para crear un equilibrio entre su aplicación y recepción. A continuación, un breve análisis de algunos mitos no contemplados en el análisis del libro ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? de Miguel Carbonell y Enrique Ochoa, los cuales podrán ser combatidos a través de los resultados que genere el cambio:
Uno de los puntos de discusión acerca de los juicios orales, el cual tal vez no se presenta de forma explícita pero si como creencia arraigada de este mito, es que estos son incompatibles con la prevención de la discriminación en la impartición de justicia. Sin embargo, el actual sistema no previene de ninguna forma la actuación discriminatoria de los diferentes agentes del Estado. Es decir, los juicios orales, en los cuales es de vital importancia el principio de publicidad, obligan moralmente y jurídicamente al juzgador el llevar a cabo una argumentación puramente jurídica. Además, en la actualidad no puede haber mayor discriminación en el proceso que omisión del reconocimiento y la aplicación del principio de presunción de inocencia.
Desde el inicio los órganos jurisdiccionales del Estado mexicano tenían un falsa idea de lo que trataba un sistema de juicios orales, pues en un artículo de Carlos Avilés, publicado en el 2006 por el diario El Universal se ponía en evidencia su falta de conocimiento acerca del tema:
“Eso sin contar que en el Poder Judicial de la Federación se oponen a este tipo de reformas porque están convencidos de que en México los juicios son predominantemente orales, sólo que con un registro escrito de lo que pasa en ellos”.
No hay que olvidar que un juicio oral por tener registros de audiencias no se vuelve un juicio escrito. Es decir, el carácter oral no se determina, únicamente, por la cantidad de tinta que se usa o el empleo del lenguaje verbal, sino en la efectiva aplicación de principios como el de publicidad, el de inmediatez, el de concentración, entre otros.
Además de lo anteriormente mencionado hay que considerar aquellas praxis que a pesar de se han establecido como mecanismos de impulso de la actividad jurisdiccional no han servido más que para transgredir los principios de un debido proceso y para crear un régimen de violación de derechos. Debido a la necesidad de un aumento de los ingresos ante la creciente tasa inflacionaria, medidas tales como un sistema de premiaciones y cuotas de consignación sólo colocan a la población en un estado de vulnerabilidad. Por un lado, un sistema de premiaciones es inadecuado desde cualquier punto de vista, ya que se les otorgan prerrogativas a aquellos elementos que cumplen con cierto requisito. Sin embargo, las condiciones para obtener una remuneración extra son desde un principio obligaciones derivadas de su contrato de prestación de servicios. Además (suprimí “de que”) se suelen llevar a cabo acciones contrarias a derecho con la única intención del beneficio propio, las cuales causan un daño gradual y continuo al Estado de derecho. Por otro lado, las cuotas de consignación en lugar de funcionar como un mecanismo efectivo del control de posibles conductas ilícitas, resulta en un sistema de creación de conductas ilícitas. Es obvio que cuando se sujeta el sistema a la efectividad basada en la cantidad y no en la calidad se tiende a la disminución de la capacidad para determinar la verdad a través del proceso. No es de sorprenderse por qué es que el sistema penitenciario es uno de los mayores retos en la Reforma, por sus múltiples fallas, ya sean su sobrepoblación (causada en parte por la aplicación de medidas como las mencionadas a través de este párrafo), condiciones degradantes en la que se encuentran los presos, la nula aplicación del principio de readaptación social, entre otros.
Por último, en el cambio de manera multidimensional para un resultado favorable es imperante tomar en cuenta ciertas consideraciones específicas respecto a la Reforma Constitucional. Primero, un recurso que no es tomado en cuenta es la implementación de cursos a la sociedad acerca de los juicios orales; si bien el estudio de estos no tendrá la misma capacidad de convocatoria que un programa de televisión, por lo menos la población tendrá un mayor acceso acerca de cómo es que puede llegar a funcionar y existirá un mayor nivel de conciencia acerca de los derechos fundamentales que les deben ser reconocidos, así como las garantías de estos. Segundo, en el artículo 16 constitucional el párrafo referente a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas fue modificado para que en ciertos casos puedan ser usadas durante el proceso como prueba, sin embargo cuando el legislador establece:
“La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas”.
Aún cuando inmediatamente lo limita al valor que el Juez le otorgue y que esté relacionada con la comisión de un delito, es un tanto riesgoso pues se podría decir que es una desprotección a la privacidad del otro involucrado, incluso en la práctica puede darse como un elemento de chantaje entre las partes. No es que se considere una reforma deficiente del artículo, sino que el legislador debió realizar un estudio más detallado de tal disposición tomando en cuenta la práctica. Tercero, existe un tema controversial el cual no fue reformado en el artículo 18 de la Constitución, pues debería existir una disposición especial acerca del sistema penitenciario para el caso de controversias de intersexualidad y transexualidad. A pesar de que es una discriminación, ésta se da en sentido positivo, pues el fin que se persigue es la de la protección de su integridad la cual se pone en peligro al colocarlos en un ámbito ajeno a su forma de vida. Cuarto, en el artículo 19 en su último párrafo se menciona el abuso que se pudiera dar en la aprehensión o prisiones, sin embargo es un tema que merece más que su mención en el párrafo. Si de verdad se busca erradicar las prácticas de tortura debería establecerse un régimen especial de sanciones, aunque hay que reconocer que la reforma al artículo 123 acerca de la remoción del personal ya implica un avance positivo respecto a la responsabilidad de la autoridad; o como mínimo contemplar lo dispuesto en la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[9]. En fin, son diversos los elementos de la reforma los cuales podrían ser analizados detenidamente, pero los ya mencionados son sólo algunos de los que parecen de vital importancia para que existan las condiciones reales de cambio que requiere una Reforma como la del 2008.
Para concluir, es importante estar conscientes para comenzar de la gran falla sistemática que se da en la estructura penal mexicana. Afortunadamente la respuesta de un debate acerca de las modificaciones expone que la sociedad, intelectuales y hasta cierto punto autoridades aun son capaces de reaccionar ante las deficiencias que se presentan y de criticar aquello que concierne no sólo a un sistema jurídico, sino a un conjunto de elementos de diversas categorías. Una evolución será fallida mientras se busque culpar a un solo elemento o factor por los errores, no sólo de uno en una época definida sino de deficiencias que han sido arrastradas por un sin fin de generaciones. El mismo resultado puede esperarse mientras se postren todas las esperanzas exclusivamente en uno de los componentes de la reforma: los juicios orales. El primer paso ya esta dado, pero aun falta la prueba de fuego: encontrar el equilibrio entre los diferentes factores a modificar, esto es hallar un ritmo armónico pero efectivo para que las piezas del rompecabezas encuentren su acoplamiento, no perfecto, pero adecuado para su funcionamiento holista. Sólo se podrá hablar de un triunfo en la evolución jurídica y social por medio de la transición a través de una estrategia multidimensional e integral.
CITAS
[1] Para mayor comprensión de lo expuesto a través de este artículo así como del sistema penal mexicano, el breve documental se encuentra disponible en: http://video.google.com/videoplay?docid=439839871418745218
[2] Basándose en el concepto de la tesis aislacionista la cual menciona Gustavo Zagrebelsky, en su discurso Jueces Constitucionales, del juez estadounidense Thomas, de la siguiente forma “…al escribir que justamente la cita de jurisprudencia extranjera es la confirmación de la falta de fundamentación en el derecho constitucional nacional”
[3] El Doctor Hiroshi Fukurai de la Universidad de California, Santa Cruz expuso tales datos en su conferencia “Is Mexico ready for a Jury Trial? A comparative analysis of lay justice systems in Mexico, U.S., Japan, New Zealand, South Korea and Irerland”.
[4] El concepto al cual se hace referencia en el texto, es aquel establecido por el anarquista puro Emilio Girardin quien es citado por Iñaki Rivera en su obra titulada Política Criminal y Sistema Penal de la siguiente forma: “Emilio Girardin quien pone en duda el derecho social a imponer castigos aunque admitiría alguno que fuese útil, tarea absurda, concluye, porque la reincidencia demuestra la inutilidad de todos” (p.71). Es decir, que se corre el riesgo de que la desconfianza no sólo sea dirigida al proceso o a la estructura penal, sino a cualquier tipo de manifestación jurídica; aunada ésta al actual estatus de una sociedad con un deseo altamente vengativo, la consecuencia sería desastrosa.
[5] De acuerdo a la Dra. Consuelo Sirvent Gutiérrez, el derecho comparado se define como “…una disciplina que confronta las semejanzas y diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes…” (p. 1)
[6] La postura mexicana es bipolar pues en sus acciones y opiniones internas se expresa, muchas veces impulsadas por motivos políticos, un sentimiento nacionalista. Mientras que en la representación del Estado en compromisos internacionales se busca destacar por incorporación a la apertura de un marco jurídico globalizado, sin embargo es en el cumplimiento de tales en que se expone tal discordancia de actitudes. Tal como se da una actitud controversial en el caso de la ciudadana francesa Florence Cassez en que se han negado a la extradición por motivos como los que expresa el senador Felipe González, entre otros, de que el dejarla ir significaría un acto de impunidad. Cuando el gobierno no sólo incumple lo dispuesto en el Tratado de Estrasburgo como se ha expuesto, sino además lo establecido por el artículo 18 Constitucional en su párrafo séptimo donde se contempla tal figura jurídica para la cooperación penitenciaria.
[7]Zagrebelsky, G. (2006, octubre-diciembre). Jueces Constitucionales. Configuraciones, Num. 21, 38.
p.38
[8]Por supuesto esto no significa que se busque un nuevo sujeto de glorificación, sino una dignificación del papel del juez y una institución a la que un estudiante de derecho aspire llegar; no por la remuneración legítima o ilegítima que tal puesto pudiese otorgarle sino por el mérito jurídico e intelectual que éste implique.
[9] De acuerdo con la Secretaría de Relaciones Exteriores, México ratificó tal convenio el 23 de enero de 1986. En la página electrónica de tal dependencia se puede encontrar el documento, así como el informe presentado por el Comité contemplado en el artículo 17 de esta misma ley ver http://www.sre.gob.mx/derechoshumanos/
BIBLIOGRAFÍA
- Avilés, C. (13 de julio de 2006). Juicio oral, la polémica [Versión Electrónica]. El Universal, p.
- Carbonell, M. y Ochoa Reza, E. (2009). ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? (4a. ed.). México: Editorial Porrúa.
- Negrete, L. y Hernández, R. (31 de marzo de 2005) Opinión Jurídica sobre la Reforma Penal en México: En dos partes Problemas y Soluciones http://www.juiciosorales.com/material/cide.pdf
- Hernández, R. () El Túnel. Disponible Marzo 18 de 2009 en:
http://video.google.com/videoplay?docid=439839871418745218
- Rivera Beiras, I. (2005). Política Criminal y Sistema Penal. España: Anthropos.
- Sirvent Gutiérrez, C. (2008).Sistemas Jurídicos Contemporáneos (11a. ed.). México: Editorial Porrúa.
- Zagrebelsky, G. (2006, octubre-diciembre). Jueces Constitucionales. Configuraciones, Num. 21, 38.
Por María Luisa Mendoza López
Especial para Futuros Abogados Latinoamericanos. Derechos reservados (Ley 11.723)
El 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos referente al sistema penal. Un nuevo panorama jurídico se abrió ante los ojos de la comunidad jurídica dejando expuestas, al mismo tiempo, la gran cantidad de deficiencias inexploradas del ámbito jurídico en general. Dicha reforma significó colocar a México en una tendencia de transformación de la Política Criminal, que llevaba varios años expandiéndose en América Latina a partir de los setenta. Países como Chile, Argentina y Perú han tenido gran éxito en la transformación de sus sistemas penales.
La reforma mexicana del 2008 consiste, básicamente, en una conversión hacia el sistema acusatorio con un plazo máximo de 8 años para su implementación. Tiene como finalidad asegurar el debido proceso legal, así como la efectiva aplicación de principios procesales tales como el de inmediación, publicidad, concentración, entre otros.
Uno de los trabajos del jurista es permanecer alerta ante el funcionamiento de las instituciones y políticas estatales. En ese sentido, El Túnel , es un documental de Roberto Hernández y Layda Negrete a través del cual se muestran las deficiencias del sistema aun vigente, sin embargo la cuestión es ¿Existe alguna solución? Y si existe, ¿Cuál es la solución? La modificación del sistema es una hipótesis, los juicios orales si bien representan un inicio de lo que podría modificar el hoyo negro en el que ha caído el sistema jurídico mexicano, no son precisamente la tan esperada solución, pues las condiciones reclaman que ésta se dé de forma integral. Si en México se busca mejorar la procuración e impartición de justicia entonces se requieren de modificaciones multidimensionales, que logren la erradicación total y de raíz de los vicios del sistema actual, tales como el mejoramiento del sistema educativo, erradicar las posturas tendenciosamente ingenuas de servidores públicos acerca de la eficacia del sistema, eliminar la tendencia aislacionista[2] en el pensamiento jurídico mexicano, expandir la perspectiva y crear consciencia en el juez de la necesidad del desarrollo de su capacidad crítica, combatir los mitos alrededor del modelo del sistema que se pretende aplicar con el fin de evitar su sabotaje por una concepción tradicionalista del derecho, la erradicación de las praxis que degradan cualquier clase de sistema sea oral o escrito y otras consideraciones respecto a puntos específicos de la Reforma Constitucional.
Se requiere de un cambio a profundidad, el cual sólo se puede llevar a cabo a través de una mejoría del sistema educativo. La conciencia de la necesidad del cambio se encuentra en aquellos que han presenciado el daño causado, pero su éxito depende de la capacidad de los futuros abogados, jueces y demás integrantes de la estructura gubernamental para aplicarlo. Respecto a la relación que se guarda entre el funcionamiento del sistema y el estatus educativo, de acuerdo con Layda Negrete y Roberto Hernández en su Opinión Jurídica el sistema de defensoría es deficiente, ya sea público o privado, pues:
“Seguramente el causante más importante del mal desempeño es la educación legal deficiente. De acuerdo con un estudio, los abogados mexicanos no reciben entrenamiento suficiente ni adecuado, y las escuelas de derecho escasamente son centros de formación técnica en el litigio”.
Es decir, que una modificación del sistema será inútil mientras que, por ejemplo, la cátedra del derecho penal sea incompatible con la doctrina de los derechos fundamentales; la metamorfosis no logrará llevarse a cabo mientras que los estudiantes en las facultades de derecho continúen considerando a los derechos fundamentales como una simple ficción que adorna los textos constitucionales. Por lo tanto se trata de comprender y comunicar que, los derechos fundamentales, en relación con el principio de legalidad así como otros principios, no sólo suponen un mecanismo de límite al poder, sino que al mismo tiempo son una frontera a la expresión de las libertades de otros. De esta forma, se evitarán conductas alejadas de todo razonamiento jurídico por parte de la autoridad y los civiles involucrados.
El desempeño del gobierno, en su función de protector de la seguridad de los ciudadanos, no sólo resulta totalmente insatisfactorio para alcanzar el fin de un Estado de derecho, sino además las autoridades carecen (de forma sorprendente) de la confianza de los usuarios del sistema penal, ya sean víctimas, testigos, inculpados, entre otros. Un ejemplo son las estadísticas de un estudio comparativo de 6 países en el que México resultó ser aquel con los peores datos arrojados en materia de confianza a las autoridades, pues sólo un 16% de las personas confía en la policía[3] , cifra que incluso parece ser optimista. Este elemento no debe omitirse en la modificación de la estructura orgánica, pues el posponer la búsqueda y establecimiento de un medio de solución a tan desafortunado diagnóstico del nivel de confianza en las instituciones jurídicas, podría degenerar en una anarquía[4] . El asunto se agrava cuando, ya sea por ingenuidad o cinismo, los servidores públicos niegan la existencia de la corrupción. Ejemplo claro de esto retrata Roberto Hernández en El Túnel, cuando al entrevistar al Juez Penal Alejandro Sentíes acerca del funcionamiento del sistema penal en el Distrito Federal, éste lo califica como “bueno”. Sin embargo, el dato curioso es que al parecer inmediatamente el sujeto antes mencionado se arrepiente de su aseveración, por lo cual corrige mencionando que es un sistema que puede “mejorarse y de manera muy fuerte”; pero no solamente se contradice sino que ingenuamente opina que la corrupción en tal sistema es “mínima”. Es una verdadera lástima que un individuo, el cual se supone está dotado de gran capacidad crítica y analítica emita una opinión irresponsable, pues ésta carece de elementos que la respalden y que, además, insulte la inteligencia de los ciudadanos en un engaño por demás cínico.
Otro factor por eliminar es la soberbia de un país en el que la firma de compromisos internacionales, como lo son tratados bilaterales y multilaterales, representa una forma hipócrita de mostrarse vanguardista. Si una característica del Estado mexicano está claramente definida es la de una postura permanentemente a la defensiva, pues por encontrarse en desventaja en diversos aspectos, tales como el económico o político, con diferentes naciones busca la protección del manto del nacionalismo ilógico y exagerado. El propósito del derecho comparado[5] es el de mejorar el sistema jurídico de un Estado a través del estudio de similitudes y diferencias, así como defectos y aciertos de otros sistemas jurídicos; contrario sensu de la concepción de que la anexión de instituciones, mecanismos o, en general, figuras jurídicas extranjeras signifique una intromisión en el ámbito nacional. Dos puntos importantes desprenden del tema: primero, la necesidad de que México asuma su responsabilidad en el cumplimiento de los compromisos contraídos en el ámbito internacional dejando de lado una postura bipolar[6] ; segundo, una modificación en la concepción de la incorporación de instituciones de origen foráneo, pues no hay que olvidar que precisamente el federalismo, democracia y régimen de derecho fundamentales son elementos importados, esenciales para la existencia de nuestro país, los cuales en lo absoluto han dañado la soberanía sino precisamente todo lo contrario. Citando a Gustavo Zagrebelsky, “Basta una actitud de modestia al examinar las experiencias foráneas respecto a nuestros propios problemas.”[7]
En México existe, más que una confusión, una imposición de un criterio de “percepción personal” del Juez sobre el de una “noción jurídica”, resultando de ésta una falla del proceso en el clímax de su desarrollo. Es elemental que un jurista no permita que su razonamiento se vea nublado por los prejuicios personales y que estos superen al conocimiento e interpretación jurídica porque entonces no estaría cumpliendo con los principales valores de su profesión: la objetividad y la imparcialidad. Es por esto que más allá de la tarea legislativa, se debe estar consciente del papel esencial que desempeña la instrucción de los sujetos involucrados en el núcleo del cambio. De tal forma no sólo será efectiva la aplicación de nuevos estándares jurídicos, sino que además se podrá llevar a cabo un análisis de las capacidades de los jueces. Con lo cual se dará el escenario para una sana competencia por la permanencia en los puestos, logrando una renovación de los miembros y una revaloración de la figura del juez como se da en otros países en que es una institución de gran respeto por su calidad de especialista en derecho y un ejemplo en la conducción de sus actos.[8]
La eliminación de los mitos que rodean a la Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia es vital para crear un equilibrio entre su aplicación y recepción. A continuación, un breve análisis de algunos mitos no contemplados en el análisis del libro ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? de Miguel Carbonell y Enrique Ochoa, los cuales podrán ser combatidos a través de los resultados que genere el cambio:
Uno de los puntos de discusión acerca de los juicios orales, el cual tal vez no se presenta de forma explícita pero si como creencia arraigada de este mito, es que estos son incompatibles con la prevención de la discriminación en la impartición de justicia. Sin embargo, el actual sistema no previene de ninguna forma la actuación discriminatoria de los diferentes agentes del Estado. Es decir, los juicios orales, en los cuales es de vital importancia el principio de publicidad, obligan moralmente y jurídicamente al juzgador el llevar a cabo una argumentación puramente jurídica. Además, en la actualidad no puede haber mayor discriminación en el proceso que omisión del reconocimiento y la aplicación del principio de presunción de inocencia.
Desde el inicio los órganos jurisdiccionales del Estado mexicano tenían un falsa idea de lo que trataba un sistema de juicios orales, pues en un artículo de Carlos Avilés, publicado en el 2006 por el diario El Universal se ponía en evidencia su falta de conocimiento acerca del tema:
“Eso sin contar que en el Poder Judicial de la Federación se oponen a este tipo de reformas porque están convencidos de que en México los juicios son predominantemente orales, sólo que con un registro escrito de lo que pasa en ellos”.
No hay que olvidar que un juicio oral por tener registros de audiencias no se vuelve un juicio escrito. Es decir, el carácter oral no se determina, únicamente, por la cantidad de tinta que se usa o el empleo del lenguaje verbal, sino en la efectiva aplicación de principios como el de publicidad, el de inmediatez, el de concentración, entre otros.
Además de lo anteriormente mencionado hay que considerar aquellas praxis que a pesar de se han establecido como mecanismos de impulso de la actividad jurisdiccional no han servido más que para transgredir los principios de un debido proceso y para crear un régimen de violación de derechos. Debido a la necesidad de un aumento de los ingresos ante la creciente tasa inflacionaria, medidas tales como un sistema de premiaciones y cuotas de consignación sólo colocan a la población en un estado de vulnerabilidad. Por un lado, un sistema de premiaciones es inadecuado desde cualquier punto de vista, ya que se les otorgan prerrogativas a aquellos elementos que cumplen con cierto requisito. Sin embargo, las condiciones para obtener una remuneración extra son desde un principio obligaciones derivadas de su contrato de prestación de servicios. Además (suprimí “de que”) se suelen llevar a cabo acciones contrarias a derecho con la única intención del beneficio propio, las cuales causan un daño gradual y continuo al Estado de derecho. Por otro lado, las cuotas de consignación en lugar de funcionar como un mecanismo efectivo del control de posibles conductas ilícitas, resulta en un sistema de creación de conductas ilícitas. Es obvio que cuando se sujeta el sistema a la efectividad basada en la cantidad y no en la calidad se tiende a la disminución de la capacidad para determinar la verdad a través del proceso. No es de sorprenderse por qué es que el sistema penitenciario es uno de los mayores retos en la Reforma, por sus múltiples fallas, ya sean su sobrepoblación (causada en parte por la aplicación de medidas como las mencionadas a través de este párrafo), condiciones degradantes en la que se encuentran los presos, la nula aplicación del principio de readaptación social, entre otros.
Por último, en el cambio de manera multidimensional para un resultado favorable es imperante tomar en cuenta ciertas consideraciones específicas respecto a la Reforma Constitucional. Primero, un recurso que no es tomado en cuenta es la implementación de cursos a la sociedad acerca de los juicios orales; si bien el estudio de estos no tendrá la misma capacidad de convocatoria que un programa de televisión, por lo menos la población tendrá un mayor acceso acerca de cómo es que puede llegar a funcionar y existirá un mayor nivel de conciencia acerca de los derechos fundamentales que les deben ser reconocidos, así como las garantías de estos. Segundo, en el artículo 16 constitucional el párrafo referente a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas fue modificado para que en ciertos casos puedan ser usadas durante el proceso como prueba, sin embargo cuando el legislador establece:
“La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas”.
Aún cuando inmediatamente lo limita al valor que el Juez le otorgue y que esté relacionada con la comisión de un delito, es un tanto riesgoso pues se podría decir que es una desprotección a la privacidad del otro involucrado, incluso en la práctica puede darse como un elemento de chantaje entre las partes. No es que se considere una reforma deficiente del artículo, sino que el legislador debió realizar un estudio más detallado de tal disposición tomando en cuenta la práctica. Tercero, existe un tema controversial el cual no fue reformado en el artículo 18 de la Constitución, pues debería existir una disposición especial acerca del sistema penitenciario para el caso de controversias de intersexualidad y transexualidad. A pesar de que es una discriminación, ésta se da en sentido positivo, pues el fin que se persigue es la de la protección de su integridad la cual se pone en peligro al colocarlos en un ámbito ajeno a su forma de vida. Cuarto, en el artículo 19 en su último párrafo se menciona el abuso que se pudiera dar en la aprehensión o prisiones, sin embargo es un tema que merece más que su mención en el párrafo. Si de verdad se busca erradicar las prácticas de tortura debería establecerse un régimen especial de sanciones, aunque hay que reconocer que la reforma al artículo 123 acerca de la remoción del personal ya implica un avance positivo respecto a la responsabilidad de la autoridad; o como mínimo contemplar lo dispuesto en la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[9]. En fin, son diversos los elementos de la reforma los cuales podrían ser analizados detenidamente, pero los ya mencionados son sólo algunos de los que parecen de vital importancia para que existan las condiciones reales de cambio que requiere una Reforma como la del 2008.
Para concluir, es importante estar conscientes para comenzar de la gran falla sistemática que se da en la estructura penal mexicana. Afortunadamente la respuesta de un debate acerca de las modificaciones expone que la sociedad, intelectuales y hasta cierto punto autoridades aun son capaces de reaccionar ante las deficiencias que se presentan y de criticar aquello que concierne no sólo a un sistema jurídico, sino a un conjunto de elementos de diversas categorías. Una evolución será fallida mientras se busque culpar a un solo elemento o factor por los errores, no sólo de uno en una época definida sino de deficiencias que han sido arrastradas por un sin fin de generaciones. El mismo resultado puede esperarse mientras se postren todas las esperanzas exclusivamente en uno de los componentes de la reforma: los juicios orales. El primer paso ya esta dado, pero aun falta la prueba de fuego: encontrar el equilibrio entre los diferentes factores a modificar, esto es hallar un ritmo armónico pero efectivo para que las piezas del rompecabezas encuentren su acoplamiento, no perfecto, pero adecuado para su funcionamiento holista. Sólo se podrá hablar de un triunfo en la evolución jurídica y social por medio de la transición a través de una estrategia multidimensional e integral.
CITAS
[1] Para mayor comprensión de lo expuesto a través de este artículo así como del sistema penal mexicano, el breve documental se encuentra disponible en: http://video.google.com/videoplay?docid=439839871418745218
[2] Basándose en el concepto de la tesis aislacionista la cual menciona Gustavo Zagrebelsky, en su discurso Jueces Constitucionales, del juez estadounidense Thomas, de la siguiente forma “…al escribir que justamente la cita de jurisprudencia extranjera es la confirmación de la falta de fundamentación en el derecho constitucional nacional”
[3] El Doctor Hiroshi Fukurai de la Universidad de California, Santa Cruz expuso tales datos en su conferencia “Is Mexico ready for a Jury Trial? A comparative analysis of lay justice systems in Mexico, U.S., Japan, New Zealand, South Korea and Irerland”.
[4] El concepto al cual se hace referencia en el texto, es aquel establecido por el anarquista puro Emilio Girardin quien es citado por Iñaki Rivera en su obra titulada Política Criminal y Sistema Penal de la siguiente forma: “Emilio Girardin quien pone en duda el derecho social a imponer castigos aunque admitiría alguno que fuese útil, tarea absurda, concluye, porque la reincidencia demuestra la inutilidad de todos” (p.71). Es decir, que se corre el riesgo de que la desconfianza no sólo sea dirigida al proceso o a la estructura penal, sino a cualquier tipo de manifestación jurídica; aunada ésta al actual estatus de una sociedad con un deseo altamente vengativo, la consecuencia sería desastrosa.
[5] De acuerdo a la Dra. Consuelo Sirvent Gutiérrez, el derecho comparado se define como “…una disciplina que confronta las semejanzas y diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes…” (p. 1)
[6] La postura mexicana es bipolar pues en sus acciones y opiniones internas se expresa, muchas veces impulsadas por motivos políticos, un sentimiento nacionalista. Mientras que en la representación del Estado en compromisos internacionales se busca destacar por incorporación a la apertura de un marco jurídico globalizado, sin embargo es en el cumplimiento de tales en que se expone tal discordancia de actitudes. Tal como se da una actitud controversial en el caso de la ciudadana francesa Florence Cassez en que se han negado a la extradición por motivos como los que expresa el senador Felipe González, entre otros, de que el dejarla ir significaría un acto de impunidad. Cuando el gobierno no sólo incumple lo dispuesto en el Tratado de Estrasburgo como se ha expuesto, sino además lo establecido por el artículo 18 Constitucional en su párrafo séptimo donde se contempla tal figura jurídica para la cooperación penitenciaria.
[7]Zagrebelsky, G. (2006, octubre-diciembre). Jueces Constitucionales. Configuraciones, Num. 21, 38.
p.38
[8]Por supuesto esto no significa que se busque un nuevo sujeto de glorificación, sino una dignificación del papel del juez y una institución a la que un estudiante de derecho aspire llegar; no por la remuneración legítima o ilegítima que tal puesto pudiese otorgarle sino por el mérito jurídico e intelectual que éste implique.
[9] De acuerdo con la Secretaría de Relaciones Exteriores, México ratificó tal convenio el 23 de enero de 1986. En la página electrónica de tal dependencia se puede encontrar el documento, así como el informe presentado por el Comité contemplado en el artículo 17 de esta misma ley ver http://www.sre.gob.mx/derechoshumanos/
BIBLIOGRAFÍA
- Avilés, C. (13 de julio de 2006). Juicio oral, la polémica [Versión Electrónica]. El Universal, p.
- Carbonell, M. y Ochoa Reza, E. (2009). ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? (4a. ed.). México: Editorial Porrúa.
- Negrete, L. y Hernández, R. (31 de marzo de 2005) Opinión Jurídica sobre la Reforma Penal en México: En dos partes Problemas y Soluciones http://www.juiciosorales.com/material/cide.pdf
- Hernández, R. () El Túnel. Disponible Marzo 18 de 2009 en:
http://video.google.com/videoplay?docid=439839871418745218
- Rivera Beiras, I. (2005). Política Criminal y Sistema Penal. España: Anthropos.
- Sirvent Gutiérrez, C. (2008).Sistemas Jurídicos Contemporáneos (11a. ed.). México: Editorial Porrúa.
- Zagrebelsky, G. (2006, octubre-diciembre). Jueces Constitucionales. Configuraciones, Num. 21, 38.
El Llanto de la Sinfonía
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El Llanto de la Sinfonía
Por Héctor David Cárdenas Ortega
Por Héctor David Cárdenas Ortega
Especial para Futuros Abogados Latinoamericanos. Derechos reservados (Ley 11.723)
SUMARIO: I. Introducción. - II. Igualdad. – III. Derecho Natural. – IV. Ser o Deber Ser. – V. Fantasía o Realidad. – VI. Derecho Moderno… La Última Lágrima de la Sinfonía. – VII. Hacer Sonar la Sinfonía.
I. Introducción
Si dudo, si me alucino, vivo.
Si me engaño, existo.
¿Cómo engañarme al afirmar que existo,
si tengo que existir para engañarme?[1]
Hagamos sonar la melodía reluciente y abrazante que nos coloca sobre el círculo de la fe y tras suspirar, tomados del brazo, miremos la exactitud y precisión con la que nos mira la estrella… vayamos a la lejanía de la poesía, pero antes, vestidos de realidad y verdad, vayamos a la cercanía de la agonía. ¿Qué es un número? Una idea; una entidad abstracta que denota cantidad. Todo lo que descansa sobre palabra alguna es invención.
Años atrás, miles de años atrás, el hombre, ya sea de manera completamente instintiva o haciendo uso de su máximo potencial racional, se agrupó; creó un lazo de fuerza inigualable y se vio inmerso en la zona de explosión haciendo honor al núcleo fundacional[2] de la sociedad. Sacudió manos y comenzó el oleaje, ese oleaje que junto con algunas otras piedras han agitado el mar, nos arrastran lo suficientemente mareados hasta el día de hoy en el que la marea sube y el tronar de la misma sobre la roca nos hace pensar en la estólida fantasía que vivimos. “Estoy bajo el agua y los latidos de mi corazón producen círculos en la superficie.”[3]
El hombre, rodeado de verbo, ha creado un sistema lógico, no necesariamente consciente, en el cual la congruencia de los diversos aspectos esenciales para el hombre, así como sus inventos metodológicos y racionales, se postran sobre la nube infinita de la verdad. ¿Y qué es la verdad?[4] Dentro del mismo sistema, no puede ser nada más que una propiedad creada que caracteriza algún enunciado, es decir, todo es verdad siempre y cuando los eslabones formados en la cadena no contengan contradicciones, absurdos o falacias. Este problema en esencia es similar al problema del bien y el mal, ya que, aquello es bueno si camina por la línea de la regla (cualquiera que sea); aquello es verdadero si no choca y conecta un eslabón con otro (cualquiera que sea la cadena y cualquiera que sea el contenido de la misma). No es necesario conocer el verdadero origen de la sociedad, si fuese instintivo o racional, ya que, al ser imposible conocer dicho fenómeno, no podremos afirmar ni asegurar tesis alguna si partimos de una premisa completamente incierta. Ahora bien, ya sea de manera tácita o explícita, el hombre acepta y hace uso del sistema lógico en el que nada[5], todo lo relativo a la razón pura de Immanuel Kant, aquello que a pesar de llegar a ser tan complicado, no se cuestiona. Dentro de dicha razón, la realidad y la verdad parecen obvias, pero, ¿qué sucede cuando utilizamos la razón práctica y lo referente a ella? ¿El imperativo categórico es la verdad? ¿Fantasía? ¿Realidad? “En este mundo traidor, nada es verdad, nada es mentira, todo depende del color del cristal con que se mira.”[6]
Partiré de una premisa completamente cierta: No todos somos iguales. Emmanuel Sieyes, en su obra ¿Qué es el Tercer Estado? Hace un llamado a la “justicia” a través de las “verdades” manifestadas. Es claro el hecho de que una obra debe ser leída desde el punto de vista de la etapa en que fue escrita, ya que de otro modo perdería completo sentido y el sesgo de años y críticas nos harían perder el sentido original de la obra. Es necesario también, acarrear ciertos criterios fundamentales del Derecho moderno (planteados en la obra) para así, hacer una crítica, ya sea constructiva o destructiva, del Derecho actual.
Sieyes es claro al plantear que “El Tercer Estado es una nación completa” (pag 57), “¿Qué es el Tercer Estado? Todo”, “¿Qué representa actualmente en el orden político? Nada”, “¿Qué pide? Llegar a ser algo”. El Tercer Estado es, en realidad, el todo de la nación. A pesar de no tener la decisión sobre su lomo, a pesar de habérsele visto robada por ‘los privilegiados’, la nación sin el Tercer Estado es nada, pero “¿Qué sería el Tercer Estado sin la clase privilegiada? Todo, pero un todo libre y floreciente”. (pag 59) La Historia, hasta el momento en el que es escrita la obra, orillaba a Sieyes a observar cómo los privilegiados (cualquiera que sea la circunstancia por la cual lo son) procuraban únicamente el interés particular… ése interés que siempre se encontraba en dirección opuesta al interés colectivo. Tras la crítica a la manera denigrante en la que se ha manifestado el ordenamiento francés, Sieyes hace tres peticiones y plantea el camino ‘indicado’ para que la nación sea libre y floreciente, nación la cual devuelva de manera íntegra y segura los “derechos fundamentales del hombre”.
A pesar de ser interesante el análisis petitorio que Sieyes plantea por parte del Tercer Estado, me parece crucial el rescatar los elementos del Derecho moderno, ésos los cuales trascienden hasta nuestros días.
SUMARIO: I. Introducción. - II. Igualdad. – III. Derecho Natural. – IV. Ser o Deber Ser. – V. Fantasía o Realidad. – VI. Derecho Moderno… La Última Lágrima de la Sinfonía. – VII. Hacer Sonar la Sinfonía.
I. Introducción
Si dudo, si me alucino, vivo.
Si me engaño, existo.
¿Cómo engañarme al afirmar que existo,
si tengo que existir para engañarme?[1]
Hagamos sonar la melodía reluciente y abrazante que nos coloca sobre el círculo de la fe y tras suspirar, tomados del brazo, miremos la exactitud y precisión con la que nos mira la estrella… vayamos a la lejanía de la poesía, pero antes, vestidos de realidad y verdad, vayamos a la cercanía de la agonía. ¿Qué es un número? Una idea; una entidad abstracta que denota cantidad. Todo lo que descansa sobre palabra alguna es invención.
Años atrás, miles de años atrás, el hombre, ya sea de manera completamente instintiva o haciendo uso de su máximo potencial racional, se agrupó; creó un lazo de fuerza inigualable y se vio inmerso en la zona de explosión haciendo honor al núcleo fundacional[2] de la sociedad. Sacudió manos y comenzó el oleaje, ese oleaje que junto con algunas otras piedras han agitado el mar, nos arrastran lo suficientemente mareados hasta el día de hoy en el que la marea sube y el tronar de la misma sobre la roca nos hace pensar en la estólida fantasía que vivimos. “Estoy bajo el agua y los latidos de mi corazón producen círculos en la superficie.”[3]
El hombre, rodeado de verbo, ha creado un sistema lógico, no necesariamente consciente, en el cual la congruencia de los diversos aspectos esenciales para el hombre, así como sus inventos metodológicos y racionales, se postran sobre la nube infinita de la verdad. ¿Y qué es la verdad?[4] Dentro del mismo sistema, no puede ser nada más que una propiedad creada que caracteriza algún enunciado, es decir, todo es verdad siempre y cuando los eslabones formados en la cadena no contengan contradicciones, absurdos o falacias. Este problema en esencia es similar al problema del bien y el mal, ya que, aquello es bueno si camina por la línea de la regla (cualquiera que sea); aquello es verdadero si no choca y conecta un eslabón con otro (cualquiera que sea la cadena y cualquiera que sea el contenido de la misma). No es necesario conocer el verdadero origen de la sociedad, si fuese instintivo o racional, ya que, al ser imposible conocer dicho fenómeno, no podremos afirmar ni asegurar tesis alguna si partimos de una premisa completamente incierta. Ahora bien, ya sea de manera tácita o explícita, el hombre acepta y hace uso del sistema lógico en el que nada[5], todo lo relativo a la razón pura de Immanuel Kant, aquello que a pesar de llegar a ser tan complicado, no se cuestiona. Dentro de dicha razón, la realidad y la verdad parecen obvias, pero, ¿qué sucede cuando utilizamos la razón práctica y lo referente a ella? ¿El imperativo categórico es la verdad? ¿Fantasía? ¿Realidad? “En este mundo traidor, nada es verdad, nada es mentira, todo depende del color del cristal con que se mira.”[6]
Partiré de una premisa completamente cierta: No todos somos iguales. Emmanuel Sieyes, en su obra ¿Qué es el Tercer Estado? Hace un llamado a la “justicia” a través de las “verdades” manifestadas. Es claro el hecho de que una obra debe ser leída desde el punto de vista de la etapa en que fue escrita, ya que de otro modo perdería completo sentido y el sesgo de años y críticas nos harían perder el sentido original de la obra. Es necesario también, acarrear ciertos criterios fundamentales del Derecho moderno (planteados en la obra) para así, hacer una crítica, ya sea constructiva o destructiva, del Derecho actual.
Sieyes es claro al plantear que “El Tercer Estado es una nación completa” (pag 57), “¿Qué es el Tercer Estado? Todo”, “¿Qué representa actualmente en el orden político? Nada”, “¿Qué pide? Llegar a ser algo”. El Tercer Estado es, en realidad, el todo de la nación. A pesar de no tener la decisión sobre su lomo, a pesar de habérsele visto robada por ‘los privilegiados’, la nación sin el Tercer Estado es nada, pero “¿Qué sería el Tercer Estado sin la clase privilegiada? Todo, pero un todo libre y floreciente”. (pag 59) La Historia, hasta el momento en el que es escrita la obra, orillaba a Sieyes a observar cómo los privilegiados (cualquiera que sea la circunstancia por la cual lo son) procuraban únicamente el interés particular… ése interés que siempre se encontraba en dirección opuesta al interés colectivo. Tras la crítica a la manera denigrante en la que se ha manifestado el ordenamiento francés, Sieyes hace tres peticiones y plantea el camino ‘indicado’ para que la nación sea libre y floreciente, nación la cual devuelva de manera íntegra y segura los “derechos fundamentales del hombre”.
A pesar de ser interesante el análisis petitorio que Sieyes plantea por parte del Tercer Estado, me parece crucial el rescatar los elementos del Derecho moderno, ésos los cuales trascienden hasta nuestros días.
II. Igualdad
La mayoría de los autores contemporáneos a Emmanuel Sieyes, así como todos aquellos escritores que tratan el tema del hombre frente a la ley, consideran a todos los hombres como iguales. No somos iguales. Si nos abocamos a la antropología, podremos[7] encontrar dentro de ella, la esencia de todo ser humano. ¿Somos únicamente esencia? No. De ahí emanan todos los problemas… somos mucho más que esencia. Cada hombre, sin verse separado del todo en el que habita[8], adquiere una individualidad excepcional cognoscible única y exclusivamente por el propio ser. El ser humano, entidad individual, supera y abruma la enunciación esencial, no modificándola, sino complementándola de manera que los componentes básicos estructurales, al verse fusionados con el universo personal en discurso, tornan un matiz distinto al original; matiz imposible de repetir. “Me moriré de viejo y no acabaré de comprender al animal bípedo que llaman hombre, cada individuo es una variedad de su especie.”[9] Somos iguales sólo a costa de la imaginación ideal. Decía William Shakespeare “Si dos cabalgan en un caballo, uno debe ir detrás.” ¿Quién cabalga a la cabeza? ¿Quién decide quien cabalga? ¿Qué es aquello que hace la edificación de un hombre mejor que la de otro? Nuestra igualdad radica en la diferencia. Solamente el nacimiento nos equipara, y no hay un hombre sobre otro tomando en cuenta una escala de superioridad, pero si hay un hombre delante de otro tomando en cuenta la escala de habilidad. Cabalga al frente el que maneja de manera más eficaz al caballo. Si trasladamos la idea de igualdad de Sieyes a lo ya mencionado, ¿Será posible, entonces, que el Tercer Estado sea una nación completa? Sieyes plantea que dicho Tercer Estado, a pesar de estar formado por individuos y éstos tener sus intereses particulares, comparten una serie de intereses y de derechos, los cuales los unen y los colocan a la misma distancia del círculo de la ley. Debe quedar claro que la idea de igualdad no se satisface con el simple hecho de compartir algo con alguien, debe quedar claro que de nuestra desigualdad surgen los conflictos. Cada individuo posee diversas esferas, burbujas, las cuales flotan por el aire; ese momento en el que las burbujas se unen sin reventarse es a lo que llamo armonía. “Así como los ojos están formados para la astronomía, los oídos lo están para percibir los movimientos de la armonía.”[10] Si bien es probable y posible que se compartan derechos e intereses, si bien ésos son los que nos colocan en la perfección de la periferia, ¿cómo descubrirlos? ¿Compartir derechos e intereses con una esfera significa compartirlos con todas?
III. Derecho Natural
“Su voluntad es siempre legal; es la ley misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay más que el derecho natural” (Pág. 108) Sieyes, en su exposición a cerca del ideal de Constitución Francesa, plantea la voluntad general como la palabra a seguir, ya que, según el francés, solamente el derecho natural se encuentra por encima de dicha voluntad. ¿Cuál es el Derecho Natural? La respuesta suena sencilla: aquél Derecho que emana de la naturaleza.[11] Esto, más allá de ser una respuesta, es un problema ya que es cognitivo por el ojo humano el aspecto tangible de la naturaleza, o de modo más general, el aspecto científico de la misma (y aún así, nada sabemos de la naturaleza… un monstruo traicionero y creador incomprensible). ¿Acaso no es todo naturaleza? Un derecho es una entidad metafísica que el hombre utiliza como herramienta propia y a la vez universal para caminar sobre el sendero de la paz. (¿O será todo lo contrario?) Podríamos incurrir en la premisa más común y argumentar que el hombre al ser “racional”, puede determinar a través de dichos procesos, lo que es un derecho (sin necesidad de definirlo) y por qué es un derecho. Hacerlo de dicho modo sería calificar de “perfecto” al sistema lógico que utilizamos para la argumentación, y cabe notar que dicho sistema, al ser creación humana, no logra acercarse a la perfección, sino por el contrario, se inunda en imperfección. Sería también insinuar que el proceso racional es uno, único y general; que todo hombre piensa igual y arriba al mismo destino.[12] De ser así, no se estarían dibujando estas líneas, no se estaría juzgando el sistema. Démosle vuelta a la moneda, si uno quisiese determinar los derechos naturales desde el punto de vista axiológico, es decir, moral, no haría más que definir lo que para él vale… y eso, eso es creación humana. Debo dejar claro que no afirmo que no haya o exista derecho natural alguno, es decir, aquél inherente al hombre; simplemente niego la determinación de los mismos a través de un proceso racional. Si se determinaran a través de un proceso moral, dejarían de ser naturales y por ende, sería imposible que fuesen universales. ¿Cómo entonces, sostener un sistema en aquello que se desconoce? ¿Cómo desentrañar nuestra esencia para así crear la esencia de la sinfonía?
IV. Ser o Deber Ser
¿Qué somos? La pregunta más compleja a su vez tiene la respuesta más compleja, no es mi interés aventurarme a contestarla. “Ser es hacer”[13] aquello que en realidad se lleva a cabo; el ser es la realidad. Nos referiremos únicamente al ser activo, es decir, a esa realidad. Sieyes se arraiga a la idea de que la voluntad general es aquella magnánima palabra con la cual la ordenación del Derecho se debe hacer. El hombre es el creador del derecho. A pesar de haber escondida una naturaleza común, el mismo hombre, tras el proceso de socialización, erigió un sistema… un orden. Claro está que solamente el hombre es el indicado para modificar dicho sistema.[14] Eso no significa que la voluntad general sea la indicada. ¿Hasta qué punto el Tercer Estado, la Asamblea Nacional, o la voluntad general tienen la capacidad de modificar el Deber Ser? “El ser humano es una síntesis de lo temporal y lo eterno, de lo finito y lo infinito”[15] La cita anterior de Soren Kierkegaard se acerca mucho al punto a tratar. El hombre va más allá de su circunstancia, es más que su circunstancia, es una síntesis de pasado y futuro, es presente… el ser humano es memoria. “Somos nuestra memoria, somos ese quimérico museo de formas inconstantes, ese montón de espejos rotos.”[16] No podemos hablar del hombre sin hablar de la humanidad, inclusive en la Edad Media, cuando el oscurantismo reinaba y no había necesidad de pensar o de hacer Historia, el hombre era memoria (religiosa, pero memoria).[17] Si esto es así, si no podemos deslindarnos y romper de manera absoluta con el pasado[18], debemos considerar todo aquél conglomerado de raíces que forman parte de nosotros, la costumbre. Ésta agrupa no únicamente valores, sino circunstancias de las cuales el hombre saca inducciones sobre lo deseable para en contrasentido deducir sobre lo indeseable. Los Derechos que hoy el hombre considera como fundamentales es muy probable que, más allá de ser naturales (como la propiedad), sean producto de la Historia. ¿Cuál es el deber ser? ¿Acaso la Historia y sólo la Historia nos dicen que hacer? Me parece crucial el considerar la Historia dentro del mismo deber ser, ya que no de manera arbitraria, no de manera azarosa, sociedades y sistemas alcanzan su máximo esplendor y sobreviven cientos de años. Ahora bien, el deber ser es una fórmula perfecta, una síntesis al igual que el hombre; de manera ideal, en la que todos los elementos que flotan junto con nuestras burbujas, se ven relacionados y así, la sinfonía emprende viaje con las notas… emprende armonía. El Derecho es también una síntesis entre ser y deber ser. No merece la voluntad general la facultad de modificar el deber ser, la palabra no puede ser más fuerte que el arraigo valorativo ¿Es probable o posible que la voluntad general, inconsciente (como todo aglomerado de personas)[19], se considere encima del Derecho Natural? Claro que lo es y un ejemplo de lo anterior es la actualidad positivista. El Derecho debe ser esa síntesis entre necesidad y valor, entre normalidad y normatividad, entre realidad e idealidad. Nadie dijo que fuese sencillo el arribar a tal síntesis, pero de no ser así, ¿Cuál sería el sentido existencial del Derecho? ¿Si no es la voluntad general, entonces quién?
V. Fantasía o Realidad
Es probable que las peticiones de Emmanuel Sieyes, así como las supuestas verdades que argumenta, sean llevadas al extremo ya que, en el momento de la revolución francesa, el autor vivía (junto con el grueso de la población) arrinconado, justo al borde del sistema y necesitaba de argumentos tan extremosos para arribar al anhelado justo medio. Esto no quiere decir que aquél análisis deba ser traído íntegro a la actualidad. George Orwell, en su libro 1984, nos plantea una novela en la que el Estado se convierte en un fin, un Estado que olvida al Hombre y lo orilla a olvidarse él mismo… orilla al hombre olvidarse del hombre. En esta obra, el Estado tiene no sólo la facultad sino la capacidad de modificar aquellas verdades o certezas que consideramos como absolutas. Dos más dos es cinco si el Estado así lo decide; ¿dos más dos es cinco si la voluntad general así lo decide? Dos más dos es veintidós. [20] ¿Las rosas rojas existen? Sí. ¿Las rosas rojas realmente existen? Sí.[21] Una cosa es determinar la realidad y conocer lo que es real y otra es afirmar que dichos sucesos, que van más allá de nuestra aceptación, valoración, o percepción, existen. La rosa roja existe, aunque la voluntad diga que no existe. La filosofía del lenguaje plantea que dicha rosa existe únicamente porque ha sido separada de un todo; es rosa y es roja porque el hombre así lo ha determinado y nada más. Lo interesante aquí es superar esa filosofía del lenguaje, ya que ha sido separada esa entidad no de manera arbitraria, sino de manera que la concepción que se pueda tener del mundo y el entendimiento del mismo, no se ahoguen en el absurdo. La rosa (dentro del todo[22] que habita) existe, no por creación humana… todo es palabra, pero la palabra no lo es todo.
VI. Derecho Moderno… la Última Lágrima de la Sinfonía
Tras el sisma con la época feudal y el inicio de una nueva etapa, esquemas habrían de ser rotos y la llegada de nuevos ejes modificaría la carrera de la humanidad… una nueva palabra sustituiría la de Dios: la razón. Tras la “muerte de Dios”, el hombre crea una figura a la cual dota de las mismas características que Dios tenía, es decir, al haber incertidumbre sobre qué religión era la correcta, qué palabra había que seguir, el hombre intenta resolver el problema creando “El Estado”. Sieyes estaba consciente de que una nueva etapa surgía y él quería y hacía lo posible por pertenecer a esa etapa, Sieyes era moderno. “El imperio de la razón se extiende más y más cada día que pasa y se impone cada vez más la restitución de los derechos usurpados.” (pág. 91) Sieyes cae en algunas contradicciones; quiere fundamentar la creación de un nuevo sistema en el Derecho natural, pero como ya vimos, dicho Derecho sobre pasa el imperio de la razón. Es necesario aclarar que la obra de Sieyes se dirigía hacia un distinto lugar, Sieyes no planteaba la creación del Derecho moderno[23]. Al razonar creemos que dicho proceso de racionalización fue el correcto, o mejor dicho el adecuado, mientras que en verdad, todo proceso racional, por más objetivo que se plantee y se lleve a cabo, denota el querer subjetivo (y probablemente inconsciente) del ser activo racional. El Derecho moderno se ha caracterizado por esa fe en la razón y ha olvidado el proceso de la racionalización… ha valorado únicamente el resultado del proceso, es decir, la norma. ¿Cómo olvidar la procedencia de la norma, el motivo de la misma? La fe se ha transformado en indiferencia… la fe se ha transformado en nihilismo, se ha transformado en nada.[24] El mismo Derecho moderno no permite la introducción de la moral ni de la política en el discurso. Rasgos de ello los observamos también en el ensayo francés: “Sí, pagaréis, no por generosidad, sino por justicia, no porque queréis, sino porque debéis.” Es absurdo separar aquella aceptación moral que se tiene de una norma, de la idea positiva de la norma, ya que, el escindirlas hace del Derecho un acto simplemente autoritario, y por ende, irracional. ¿Por qué no pagar por generosidad, y por querer? “Una larga y funesta experiencia nos impide, incluso, creer en la solidez de ninguna ley buena que no fuese más que un gracioso don del más fuerte.” (pág. 94) Sieyes intentaba romper con aquél autoritarismo que abrumaba la esfera de sus derechos, y es a través de la creación de un nuevo sistema que plantea hacerlo, un sistema francés propio. [25] El Derecho es ‘moral’, el Derecho es ‘política’. ¿No es entonces la voluntad general la indicada para dichos aspectos? Tras el imperio de la razón, el Estado se ha interpretado de manera errónea al establecerlo por encima del hombre, y del mismo modo, al establecerlo como fin y no como medio. El hecho de que la voluntad general no sea el equivalente a la verdad (como decía también Rousseau en el Contrato Social) no significa que el Estado sea el encargado de modificar aquello que le plazca, no significa que el Estado ideal (funcional) sea el fin, el Estado es un medio para la realización humana. ¿Si no es el Estado y no es la voluntad general, entonces quien? Lo mejor de dicha nación. Aquí entra en problema de la educación, el cual, es crucial para complementar la verdadera sinfonía… es la batuta. “El arte de dirigir consiste en saber cuándo hay que abandonar la batuta para no molestar a la orquesta.”[26] Se debe aclarar que la voluntad general sí tiene cabida dentro de la decisión, tanto fundamental como excepcional. Sieyes no se equivoca al declarar que únicamente los pertenecientes a ésa voluntad general conocen sus verdaderas necesidades, nadie ajeno a la circunstancia es capaz de resolver el problema, no sin realmente conocerlo. Ahora bien, a pesar de ello, el conocimiento de los problemas así como su resolución van más allá de la experiencia, es por ello que la voluntad general no tiene la capacidad para modificar aquello que no conoce. “Si hubiera una nación de Dioses, éstos se gobernarían democráticamente; pero un gobierno tan perfecto no es adecuado para los hombres.”[27] Claro está el hecho de que la educación ideal (sin sesgos preferenciales)[28] , así como la llegada de ésta a toda la nación, harían a todos candidatos para el mando, en cuyo caso, otro sistema se plantearía. Sólo la educación nos dará las herramientas para ser semejantes, pero nunca iguales. Sieyes plantea también otro aspecto el cual sobrevive hasta nuestros días: la delegación de la voluntad general en el legislador, una de las principales falacias del sistema. A pesar de ya haber tratado el tema de la voluntad, el hecho de que un grupo de miembros de la nación elijan un representante no significa, ni está cerca de significar, que la voluntad del legislador es la voluntad de los electores. Al elegir al legislador o al mandatario no se manifiesta nada más que confianza depositada en él, o bien, ignorancia, nunca voluntad. Este aspecto es similar al famoso contrato social[29], en el que es probable que de manera romántica caractericemos el inicio de la sociedad como un acuerdo de voluntades, lo cual no significa que los miembros actuales de cualquier sociedad hayan aceptado. ¿Qué tan absurdo es hablar del nacimiento de un hombre libre? Uno nace dentro del sistema inmerso y sujeto al mismo… no conoce optativa. La emancipación del sistema es posible pero la emancipación se da únicamente al conocer y rechazar el sistema, al librarse de él una vez nacido. ¿Cómo aceptar algo que no se conoce? ¿La educación nos da la optativa de aceptar? ¿Fue voluntad o imposición? ¿Si fue imposición, si la supuesta aceptación fue tácita, por qué llamar al Derecho racional? El Derecho es un acto de fe. Desde el punto de vista pesimista, diría Hobbes en su Leviatán "Las pasiones que inclinan al hombre a la paz son el miedo a la muerte”. Diría Arthur Shopenhauer: “El instinto social de los hombres no se basa en el amor a la sociedad, sino en el miedo a la soledad.” Cualquiera que fuese el núcleo fundacional, el Derecho es un acto de fe; a pesar de haber sido creado y edificarse tras la desconfianza en el otro, tras el miedo, delegarle la facultad a un hombre (o grupo de hombres) la protección de aquello que vale por excelencia, es y será un acto de fe. ¿Cómo tener fe, si “lloramos al nacer porque venimos a este inmenso escenario de dementes”?[30] El camino de la fe no es un camino dibujado por la mano de otro hombre, es un aura suprema la que nos dirige, es la lejanía de la poesía.
VII. Hacer Sonar la Sinfonía
Se pierde la belleza de la armonía que las notas, al flotar, conllevan. Ya no se escucha esa melodía risueña, se escucha ahora el tronido de su llanto; nuestra sinfonía está llorando. El Derecho llora.
Todo lo que descansa sobre palabra alguna es invención. Intentar acorralar al derecho dentro de una definición, limita su alcance y elimina ciertos elementos esenciales del mismo. El derecho al ser discurso… es palabra, pero la palabra no lo es todo… hay en el Derecho algo más, hay dentro de la sinfonía algo existente por excelencia. El Derecho posee una rosa roja, una rosa que más allá de ser separada del todo, se postra sobre la estrella que claramente nos mira. Esa rosa, roja, esencia del Derecho… es la armonía.
Sieyes, al analizar la Constitución Británica y desentrañar si ésta es buena por sí misma[31], llega a la conclusión de que no importa la Constitución en sí, sino “los verdaderos principios de donde se ha sacado la idea” (pág. 100) “Este pensamiento debería bastar a todos para curarse de la manía de imitar a nuestros vecinos y para animarnos a consultar más bien nuestras necesidades y nuestras relaciones.” ¿Por qué no rescatar los principios que esclarecen el sistema moderno? ¿Cuál es el afán de obnubilar? ¿Será más bien incompetencia? Decía Jorge Luis Borges, “Que cada hombre construya su propia catedral. ¿Para qué vivir de obras de arte ajenas y antiguas?” La crítica destructiva puede llevarnos al vacío, la constructiva a la incongruencia y al absurdo… No he venido a proponer un sistema, no he venido únicamente a criticarlo, he venido a recordar nuestros anhelos en la vida. Siempre he compartido la idea de que “con la moral corregimos los errores de nuestros instintos, y con el amor los errores de nuestra moral.”[32] La educación, a pesar de ser fundamental para el buen funcionamiento del sistema, sirve de nada si no existe sentimiento alguno. El mejor violinista no toca una pieza, sino que la siente. Yo propongo volar[33], yo propongo ser más que simplemente humanos, y que mientras volamos, en el fondo suene la sinfonía y nos arrulle la armonía.
Todo en esta vida es fe, sin fe, nada tenemos. El Derecho es uno de los muchos actos de fe que realizamos. ¿Por qué es tan efectivo el sistema jurídico musulmán? Por la fe que sus miembros practican y elevan… misma fe reflejada en el sistema. Pero, ¿en qué religión sustentarnos? Sin ponerle nombre a la religión y quizás sin deidad alguna… ¿por qué no sustentarnos en la moral? Creer en el Derecho entonces sería creer en sí mismo. “Creo para comprender y comprendo para creer mejor.”[34]
“En la música todos los sentimientos vuelven a su estado puro y el mundo no es sino música hecha realidad.”[35] ¿Qué sucede cuando la dejamos de escuchar? Surge así el timón nihilista de la sociedad posmoderna. “Así como los ojos están formados para la astronomía, los oídos lo están para percibir los movimientos de la armonía.” El Derecho debe ser sinfonía, una sinfonía escuchada que deleite, un discurso elevado al grado de la música. El Derecho debe de ser armonía. Que el pañuelo blanco absorba las lágrimas de la sinfonía... dejémosla comenzar a soltar carcajadas.
BIBLIOGRAFÍA
[1] San Agustín de Hipona
[2] Los núcleos fundacionales, a diferencia de un punto de partida semejante al de una recta, plantean la Historia y los sucesos de la misma asemejándose al fenómeno de una piedra cayendo sobre agua y formando un oleaje en el cual la ola circular primera será la creadora de la segunda, y así sucesivamente. (Alfonso Estuardo Ochoa Hofmann)
[3] Milan Kundera, novelista checo.
[4] Aquello que es verdad quizá radique fuera de lo visible o cognoscible por el hombre, es por ello que referimos verdad únicamente a la congruencia que nos podrá dotar de certeza, pero nada más. LA VERDAD ES MUCHO MAS, NO MERECE ESTAR SOBRE PALABRA HUMANA.
[5] No me refiero al sistema valorativo ni normativo, únicamente a las entidades de congruencia que hemos aceptado aunque sea de manera inconsciente. El negro es negro sin importar por qué, dos más dos es cuatro. ¿Dos y dos es veintidós?
[6] Ramón de Campoamor, poeta español.
[7]¿PODREMOS?
[8] Intentar separar al hombre y estudiarlo como entidad pura y aislada es un absurdo ya que el hombre es y se forja únicamente en unión con ese todo. Cualquier entidad superior a una simple cosa, como un valor, no es escindible de su núcleo fundacional… esa entidad perdería congruencia, se volvería otra entidad distinta e indiferente.
[9] Miguel de Cervantes Saavedra
[10]Platón.
[11] Quizás sea obvio que la naturaleza humana es una nada más, la esencia (aquello que no puede cambiar). Como ya se mencionó, no nos podemos basar únicamente en la esencia. ¿Cómo conocer la esencia si al estudiar al hombre, sus cimientos han sido complementados? ¿un hombre puede conocer la esencia del hombre? ¿Tiene esa capacidad, o su ambiente le hacen imposible aislar al hombre y encontrar aquello realmente universal?
[12] Utilizo la palabra destino para resaltar el hecho de que, al argumentar que la razón nos lleva a un único lugar, argumentamos que razonar nos guía a un mismo lugar y que al discernir entre dos opciones, la elección ya ha sido tomada. (lo cual es completamente absurdo, ya que, aunque la decisión ya hubiese sido tomada, no existiría problema racional de intereses, ni de ninguna índole).
[13] Immanuel Kant
[14] Sobre este punto incurriremos más adelante
[15] Soren Kierkegaard
[16] Jorge Luis Borges, escritor argentino.
[17] Dios se hizo hombre y fue crucificado por nosotros (el hombre es memoria del hombre).
[18] Podremos romper etapas e intentar partir de cero, pero al estar conscientes de la nueva etapa, al querer romper con la anterior, algo, aunque sea mínimo, se queda impregnado en nosotros. No importa si es sólo desagrado por lo anterior.
[19] La persona (singular) es inteligente, la gente (plural) es estúpida e incongruente.
[20] “En este mundo traicionero, nada es verdad, nada es mentira, todo depende del color del cristal con que se mira”.
[21] Richard Rorty se preguntaría ¿Las montañas existen? Sí ¿Las montañas realmente existen? No.
[22] No conocemos el todo. Quedarnos en el argumento de la filosofía del lenguaje es caer en un regreso al infinito sin salida, es estancar el mismo argumento de la filosofía del lenguaje, porque lo que se está argumentando es así sólo por existencia humana. Es crear, a su vez, un sistema lógico sin salida. No hay intención de derribar el argumento lingüístico, solamente de crear otro argumento que no se ahogue a sí mismo.
[23] Su propósito era meramente político y humano. Es un gran paso para lograr entender lo que el Derecho es en esencia… Fue Sieyes quien planteó un sistema jurídico para cada nación, no un sistema copiado de nación en nación… es Sieyes uno de los que identifica al hombre como creador del derecho y por ende al hombre como único modificador del mismo. No es mi intención degradar el intento del francés, simplemente hacer notar el error que se ha cometido al trasladar palabras literales de más de dos siglos de antigüedad para fundamentar el sistema actual con el que nos regimos.
[24] “El temor les ha dado una Constitución” En la época que Sieyes escribe, el paralelo del Nihilismo, pero nunca tan denigrante, era el temor.
[25] Trataremos este punto como uno de los medios para “hacer sonar la sinfonía”.
[26] Herbert Von Karajan, director austríaco.
[27] Rousseau
[28] Una educación en la que no se limite el acceso a cierto tipo de información, sino que al contrario, al tener toda la información posible, la decisión moral y política sea en verdad una decisión.
[29] Rousseau (en general todos los contractualistas)
[30] William Shakespeare
[31] Nada es bueno por sí mismo, bien es una cualidad que se postra sobre la circunstancia.
[32] José Ortega y Gasset
[33] Véase mi ensayo “…Y Volamos”
[34] San Agustín de Hipona
[35] Arthur Shopenhauer, filósofo alemán.
La Polémica Ley De Radiodifusión
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La Polémica Ley De Radiodifusión
Contradicciones e Incontistucionalidad
Por Darío Raznoszczyk [1]
Especial para Futuros Abogados Latinoamericanos. Derechos reservados (Ley 11.723)
SUMARIO: I. Introducción. - II. Privatizaciones y el otorgamiento de licencias. – III. El nuevo proyecto de ley.
I. Introducción
La ley de radiodifusión que rige actualmente en Argentina fue creada en 1980, dictada por el presidente de facto Jorge Videla y firmada por Eduardo Massera (vicepresidente) y José Martínez de Hoz (ministro de economía).
El país transitaba la más cruenta dictadura de su historia, instaurada en 1976 y concluida en 1983 volviendo a la democracia de la mano de Alfonsin.
Es de extrañar que el contenido de algunos artículos de esta ley sea tan liberal; por ejemplo el Articulo 5, “... los servicios de radiodifusión deben colaborar con el enriquecimiento cultural de la población, según lo exigen los objetivos asignados por esta ley al contenido de las emisiones de radiodifusión, las que deberán propender a la elevación de la moral de la población, como así también al respeto de la libertad, la solidaridad social, la dignidad de las personas, los derechos humanos, el respeto por las instituciones de la República, el afianzamiento de la democracia y la preservación de la moral cristiana” [2]. El artículo 14 por su parte también menciona “el enriquecimiento de la cultura, la contribución a la educación de la población y el derecho natural del hombre a comunicarse” [3].
Distintas eran las políticas utilizadas por el gobierno de facto para mantener bajo control a la población, estas eran algunas de ellas:
1) La censura en los medios de comunicación
2) La prohibición de ciertos sectores culturales para manifestar sus pensamientos a través de la música, las obras de arte, el cine o el teatro.
3) La suspensión de los partidos políticos
Es evidente que el contenido de esta ley carecía de valor democrático, ya que nunca iba a poder desarrollarse como tal, mientras se encontrará en el poder el gobierno militar.
En la misma ley encontramos otras normas más acordes a lo que sucedía en Argentina en esa época; articulo 21 “las estaciones de radiodifusión oficiales no podrán emitir programas o mensajes de partidismo político”[4]. La democracia tiene que darles lugar al disenso y a la pasión, sin aquello pierde interés y muere.
El artículo 15 afirma que “las emisiones de radiodifusión se difundirán en idioma castellano. Las que se difundan en otras lenguas deberán ser traducidas simultánea o consecutivamente, con excepción de las siguientes expresiones: A) Las letras de las composiciones musicales; B) Los programas destinados a la enseñanza de lenguas extranjeras; C) Los programas de Radiodifusión Argentina al Exterior (RAE); D) Los programas de colectividades extranjeras y aquellos en los que se usen lenguas aborígenes, previa autorización del Comité Federal de Radiodifusión. Las películas o series habladas en lenguas extranjeras que se difundan por televisión, serán dobladas al castellano, preferentemente por profesionales argentinos.”[5]. Una paradoja, teniendo en cuenta que la dictadura prohibía composiciones musicales por considerarlas como una subversión en contra del gobierno. Años más tarde a causa de la guerra de Malvinas en 1982 con Gran Bretaña, se prohibió la música con letras en inglés. Sumando otra contradicción a el artículo mencionado supra.
II. Privatizaciones y el otorgamiento de licencias
Las licencias es uno de los temas mas complejos dentro de la ley, ya que el articulo 45, inciso e afirma que: “No se debe tener vinculación jurídica societaria ni sujeción directa o indirecta con empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo que los acuerdos de reciprocidad suscritos por la República Argentina con terceros países contemplen tal posibilidad o que los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia hayan sido celebrados con anterioridad a la fecha de entradas en vigencia de la Ley 25.750, y que se encuentren aprobados en la Comisión de Defensa de la Competencia”[6]. Vale mencionar aquí que durante la “privatizada” década en la cual gobernó Carlos Menem (1990-1999) este punto fue derogado, lo que posibilitó que los dueños de empresas periodísticas se involucren en el mercado acumulando riquezas y haciendo un monopolio de algunos medios de comunicación.
En la actualidad el debate es amplio y el gobierno de Cristina Kirchner busca solucionar el problema y calmar las aguas mediante la reducción de las licencias de radio y televisión. Sin embargo durante la presidencia de Néstor Kirchner (2003-2007), se concedió una prórroga en el año 2005, de diez y quince años, a distintos medios de comunicación. Se argumentó que estos se vieron afectados por la crisis que sacudió a la Argentina en el 2001, cuando en verdad habían sido beneficiados por la pesificación de sus deudas una vez devaluada la moneda nacional.
La sociedad civil no quiso estar al margen del debate y creó una coalición independiente con el nombre de “iniciativa ciudadana por una ley de radiodifusión democrática” que consta de 21 puntos. Uno de ellos dice que “Deberá mantenerse un registro público y abierto de licencias. El registro deberá contener los datos que identifiquen fehacientemente a los titulares de cada licencia, y los integrantes de sus órganos de administración además de las condiciones bajo las cuales fue asignada la frecuencia. Las localizaciones radioeléctricas no previstas en los planes técnicos deberán ser puestas en disponibilidad a pedido de parte con la sola demostración de su viabilidad técnica” [7].
Durante la época menemista el neoliberalismo volvía a estar en auge, y con el los grupos económicos ganaban más y más poder. Las grandes concesiones hechas por el gobierno a estos oligopolios hicieron que el número de licencias permitidas por medio pasará de 4 a 24.
Es necesaria la aplicación de una nueva ley democrática, el gobierno está ante una oportunidad única donde el pluralismo tiene que estar presente en dicha reforma: Tal como afirma el punto 21 de la Coalición: “en la nueva ley se deberá contemplar la normalización de los servicios de radiodifusión atendiendo a las necesidades de aquellos impedidos de acceder a una licencia por las exclusiones históricas de la ley 22.285 y la administración arbitraria de las frecuencias por parte del Estado nacional”[8].
Vale aclarar que esta ley contiene normas inconstitucionales, y que es contraria a la reforma constitucional realizada en 1994 donde se jerarquizaron tratados internacionales que protegen los derechos humanos. Es necesario que radios comunitarias, universitarias y distintos actores sociales avancen en el terreno en el cual se encuentran restringidos estos derechos vitales para una sociedad democrática.
III. El nuevo proyecto de ley
Actualmente se esta debatiendo en el Congreso un nuevo proyecto de ley propuesto por el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner. Alguno de los temas más importantes que plantea esta ley son los siguientes [9]:
1) Que el Estado conceda licencias en condiciones equitativas y no discriminatorias significaría limitar la cantidad de licencias de un mismo dueño. Este es uno de los puntos que genera mayor rechazo entre los grandes multimedios debido a que muchos de ellos tendrían que deshacerse de algunas licencias. El oficialismo afirma que la multiplicidad de frecuencias será permitida en tanto y cuanto no se conformen monopolios y oligopolios, que como dice el Pacto de San José de Costa Rica, atentan contra la libertad de expresión
2) Se garantizará que las personas jurídicas sin fines de lucro (ONG, organizaciones sociales, sindicatos, universidades, fundaciones), el Estado (medios públicos) y las personas jurídicas con fines de lucro (medios privados) dispongan del 33 por ciento del espectro cada licencia.
3) Se pretende fijar un marco regulatorio para el inminente desembarco en el mercado argentino de un paquete de nuevas tecnologías. En particular la televisión digital y el triple play, que es la posibilidad de brindar servicios de TV por cable, telefonía e Internet a través de un mismo canal.
Si bien son positivos algunos puntos del proyecto, como la eliminación de los monopolios generados por los multimedios, sería bueno preguntarse cuál es el verdadero objetivo de este repentino proyecto de ley. En Argentina el grupo Clarín es el dueño de varios medios de comunicación y su ideología es contraria a la del oficialismo, a través del diario Clarín (el de mayor tirada en Argentina) y Canal 13 (uno de los dos canales de aire más vistos) atacan constantemente a las políticas oficialistas. El grupo Clarín sería el multimedio que perdería mayor cantidad de licencias de aprobarse la nueva ley.
La Asociación de Prensa de Buenos Aires hizo expreso su rechazo ante esta ley afirmando que el mensaje del oficialismo es claro: “al que no esté conmigo no le damos publicidad, no le renovamos la licencia, ni le permitimos expandirse comercial o empresarialmente”. De igual manera, otras agrupaciones y ciudadanos del país se muestran en contra del proyecto de ley acusando al gobierno de querer monopolizar los medios de comunicación y de estar violando el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Constitución Nacional.
Es alentador saber que se esta intentando reformar la ley de radiodifusión, teniendo en cuenta que la actual ley fue dictada y firmada por un gobierno de facto y en una época gris para la Argentina. Sin embargo sería bueno que esta nueva ley tenga un objetivo realmente estabilizador y en favor de la libertad de expresión, y que verdaderamente se limite la monopolización de los medios. Sería conveniente que el Congreso debata arduamente este proyecto, y que finalmente se modifique la actual ley por una que realmente sea representativa de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional de la Argentina.
[1] Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[2, 3, 4, 5, 6] http://www.comfer.gov.ar/leyderadiodifusion22285.php
[7, 8] www.coalicion.org.ar/iniciativa.php
[9]http://74.125.113.132/search?q=cache:di6acAVMhb0J:www.paralavictoria.com.ar/documentos/radiodifusion.doc+Proyecto+de+ley+de+radiodifusi%C3%B2n&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=es
Bibliografía utilizada
- Ley de Radiodifusión 22285
Páginas Web
- www.coalicion.org.ar/iniciativa.php
- www.agenciacta.org.ar/article8151.html
-revista-zoom.com.ar/articulo2121.html
- http://frentedefensordelpueblo.blogspot.com/2008/05/argentina-debate-una-nueva-ley-de.html
- http://www.clarin.com/diario/2002/06/27/index_diario.html
- http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-6853-2002-06-27.html
- http://www.telesurtv.net/noticias/secciones/nota/56607-NN/cristina-fernandez%20presento-nuevo-proyecto-de-ley-de-radiodifusion/
- http://www.clarin.com/diario/2009/04/17/elpais/p-01899676.htm
Working on the Borderline Between Law and Mental Health
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Working on the Borderline Between Law and Mental Health
By Eric Goldwaser
Especial para Futuros Abogados Latinoamericanos. Derechos reservados (Ley 11.723)
“An expert witness should distinguish between what he knows as an expert and what he may believe as a layman. His role is to contribute the insight of a specialty. He is not an advocate; that is the role of counsel, nor is he the ultimate trier of fact. That is the role of the jury, judge, or specialty review board. Indeed, the trier of fact may be misled if the expert goes beyond what he can contribute as an expert…”
Judges have grown tired of “hired guns,” whose opinions are based on weak standards and whose reports state the obvious. A forensic expert should be able to limit the testimony to both, disputed aspects of the case, and the particular area of expertise he possesses. Judges report their being attentive to the expert’s presentation of facts and brief explanations of key issues because they favor an educational approach.
When attorneys[1], judges, and jurors need to understand the past or present mental state of an individual, as well as projecting that mental functioning into the future, -depending on the case and the particular aspect that needs to be decided-, a forensic mental health professional (MHP) is called upon to describe such state of mind. The forensic MHP also is hired to provide the opinion that helps the law continue in the search for a fair legal decision of a dispute.
Despite popular thought, the history of forensic[2] mental health is rich and extensive. It is packed with legal cases in which human behavior and the mental state that fueled it became under legal scrutiny. Cases discussed and settled by the United Stated Supreme Court and other highest State courts came to be known as ‘Landmark’, setting the standard on how to consider the psychological perspective in the court of law.
Law became used to recognize the fact that not all human behavior is the product of ‘free will.’ A knowledgeable MHP is now called to shed light on the behavioral outcome of abnormal mental processes. He/she presents such findings in the form of opinions based on the application of scientific knowledge contained in a forensic psychiatric examination[3]. The IME[4] also comprises the evaluation[5] of the data collected during the examination.
The first recorded example of forensic testimony[6] in a criminal trial[7] took place at the trial of Earl Ferrers in 1760, in which Dr. John Monro, of Bethlem, England, testified[8] by teaching the court about ‘lunacy[9].’ Dr. Monro educated the jury by using the concept of ‘irresistible impulse,’ referring to the inability to curb one’s urges to act. Despite his explanations, Ferrers was found guilty by the House of Lords. This trial marked the beginning of experts[10] acting as educators in the courtroom (as an expert witness).
For this courtroom education to occur, a set of rules was created to give guidelines allowing the ‘teachings’ of a MHP to be accepted as evidence in the courtroom. This collection of rules was titled “The Federal Rules of Evidence[11].” Among them; Rule 701 describes how a treating clinician can testify only as ‘lay or fact witness.’ A lay witness (or ‘fact witness’) is a witness who testifies on the facts that he or she observed, while providing mental health care, without going beyond that description. He or she will report only on what transpired during the treatment situation, giving no expert opinion on the circumstances (legal implication) of the specific individual.
The MHP performing an IME needs to avail himself of documents (psychological, medical, police and legal) that confirm or refute the examinee’s narrative, as well as question data that the examinee[12] did not reveal to the MHP. It is vital to clearly differentiate between the forensic and the treating roles and responsibilities of the expert’s practice.
Forensic MHP are asked to help ascertain all sorts of psychological circumstances, including whether mental illness and/or disability was, is, or will be present.
An extensive knowledge of mental health is but one of the many important ingredients in being a forensic expert witness. Disconnected from other factors, the mere knowledge of mental health will play a limited role in the establishment of a legal decision. The expert should know the distinction between objective (clinical signs) and subjective (reported symptoms), and the weight each has in court. This expert, as well, should know how to apply this information to specific clinical matters under legal scrutiny. It is essential to have enough clinical experience and up-to-date knowledge of the field of practice so as to feel at ease using and describing the current standards of care in any particular case.
It is important to be familiar with the “Federal Rules of Evidence,” Article VII: Opinions and Expert Testimony (701-706, Appendix) which regulates the expert’s participation in the fact finding process[13].
The limits imposed by Rule 701 refer to the area of attention and scope of the clinician’s practice, which falls outside the legal issues playing a role in his patient’s life. The confidentiality of the treatment process imposes restrictions to gain access to other (collateral) sources of information[14], as well as impedes divulging data that was obtained in confidence during treatment. Similarly, the therapist’s needs to cultivate and adhere to his main interest, namely, establishing and maintaining a trusting (therapeutic) relationship with his patient. The patient may be hesitant at first to confide in and share information with the therapist, beyond the reporting of symptoms. The therapist’s job is to craft the setting that fosters the development of the psychotherapeutic process. This process may eventually bring about the fertile ground for mental health to occur. The clinician attributes the patient’s first reluctance to relate and be truthful, to the inner workings of that patient’s mind.
To be prepared to convey scientific knowledge in the expert opinion, one should know the boundaries imposed by each professional role: the treating and the forensic mental health professional[15].
Expert witnesses draw from many indirect sources for information to reach a conclusion about a specific case. Only after thorough and extensive study of the case in point should a professional offer his or her expert testimony in court. The law expects the professional to base his or her testimony on the day-to-day clinical practice in order to arrive at his or her conclusion. For example, the focus of the practice for a marriage and family therapist is typically on relationship problems between married persons and among parents and children, not the diagnosis of mental illness.
This presents a problem in that a professional may provide in court an “expert” testimony that involves more advocacy and personal bias than knowledge or expertise based on science. It should not be inferred that clinical MHP are typically not as rigorous as forensic MHP in their methods when they work. Both, the clinical and forensic expert, have two different goals, while performing their professional tasks.
To treat somebody, clinicians are involved, in their advocating role, in a doctor/therapist-patient relationship offering support, advice, confrontation, clarification, interpretation, and/or medication management within an emotionally tolerant setting. This clinician, if testifying in court, can appear unfocused when trying to put forth his opinion as an expert one, because his or her work with the patient is not meant to withstand the diligence of legal scrutiny.
As therapists, MHPs are advocates for their patients. Clinicians do not use collateral sources of information other than to access their patients’ current medical and laboratory records, and if the symptoms suggest for it, their past recorded psychiatric information. According to the patient’s presenting symptomatology, clinicians routinely have limited use of collateral sources of information. Legal documents are not reviewed, and accessibility to patient’s medical and psychological records from other doctors usually reach the therapist’s office after the treatment is under way. The primary aim of a clinician is to relate, treat, alleviate, and cure the suffering patient. A forensic MHP cares, above all, about clarifying the mental state of the examinee concerning his or her involvement in a legal proceeding.
The main difference between the job of a clinical MHP and that of a forensic MHP is that the clinical MHP is limited to the treatment room while the forensic MHP utilizes that same treatment room exclusively as an examination room, and then expands his practice into the courtroom.
The clinical (treating) MHP relies heavily on the patient’s reported symptoms [16](in contrast to such found signs[17]) – what the patient feels, or claims to feel. As the patient’s helper, the clinician accepts such descriptions as valid and present, and proceeds with the treatment process. This process consists of learning more about the condition(s) that bring(s) the patient to the office, diagnosing the psychiatric disorder, and then eliminating those symptoms and perhaps even their cause. The clinician[18], the mental health professional, is a believer of his or her patient’s clinical descriptions, and of the reported intention of the patient to get well, or, at least, better. The clinician has a goal from the beginning to diagnose and treat the patient’s mental illness. In an effort to reach this goal there is a pro-patient stance and, for the patient’s welfare, the confidentiality rule is adhered to. The doctor/patient relationship in a forensic setting is significantly altered.
The person in a forensic setting is referred to as ‘examinee’ rather than ‘patient’ because he or she is not receiving treatment. What happens is that the expert is typically not allotted a large amount of time to reach a scientific opinion about the patient’s mental health. This contrasts greatly to the procedure of a clinician, who discovers new information about his or her patient practically every visit over long periods of time. With the short amount of time presented to the forensic MHP, the study of direct (the individual himself) information ought not to be the only substantial source in forming a scientific opinion; scrupulous review of indirect sources of information, when available, is not only strongly suggested, but required in order to draw a probable scientific opinion in the amount of time taken.
Forensic MHP’s are asked to help ascertain all sorts of psychological circumstances, including the presence of a mental illness. Performing clinical work, mental health practitioners must adhere to the ethical principles for that practice (e.g. non-maleficence, beneficence, confidentiality), while committed to follow the legal requirements, e.g. as ‘mandated reporters.’ Clinicians do not ordinarily pay attention to state statutes[19], legal criteria, burdens of proof, rules of evidence, and the like. These are aspects pertaining to the forensic sub-specialty, which adds to the vast knowledge of mental health, the consideration of the legal prong, for the conclusions to be improper to use and, in often cases, even ruled void.
It becomes clear, the difference in roles between a forensic expert, and a treating clinician. The latter needs, and ordinarily has time to establish, a doctor/patient relationship; he also has time to treat the patient. The forensic expert knows it is not his place to impart treatment; moreover, it is unacceptable for him to establish such a bond. The forensic expert’s role is only to “get in, and to get out,” and determine, for example, if a mental disorder or defect plays a role in that particular legal proceeding. If the opinion of the forensic MHP is that the mental state of the examinee ought to be taken into account, another job for the expert may be to opine on its cause. In the forensic role, the neutrality and objectivity of the MHP are essential for him or her to be an acceptable link in the fact finding process. His neutral stance is expected to exist in the attitude and relationship with the examinee. He is only required to advocate for his or her opinion within the facts considered.
On the other hand, the Federal Rule of Evidence 702 (Testimony by Experts) establishes that:
“If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case.”
This is how the court defines the expert participation in the understanding of a case or claim. Adhering to this rule, the expert can opine about that which helps the jury or judge rule on a case or claim. Basically, if an expert speaks in court correctly using current scientific evidence to back up his or her conclusions, the testimony is acceptable under ‘702.’
The aspect referring to “reliable principles and methods” is the one most revised according to new, tested, valid, reliable, acceptable, and most importantly, relevant knowledge (art and science) added to our profession. "The practice of medicine is an art based on science," said William Osler. This definition doesn’t change; what change is what we take to be “reliable principles and methods.” As the findings of science[20] evolves, what was once testable and reliable may now be considered obsolete and substituted for new scientific methods[21]. As science develops so does clarity.
The decision if an expert testimony is admissible or not depends on how well he uses scientific knowledge, methods, and standards of care[22] to help more elusive concepts - the focus of the legal inquiry. We do this while determine to remove speculation and bias.
Before the Federal Rule of Evidence 702 was presented to the scientific and legal communities, the standard for admissibility of expert testimony was known as the “General Acceptance Standard.” It was first set forth in 1923, as a result of Frye vs. United States [293 F. 1013; 34 A.L.R. 145 (D.C. Cir., 1923)]. It is known as the ‘Frye test’, and states that a scientific principle is admissible as evidence only after gaining a general acceptance in the field to which it belongs. After the creation of the Federal Rule of Evidence 702, the United States Supreme Court unanimously decided that it supersedes Frye’s General Acceptance test because it pursues scientific knowledge with more rigor and allows the judge to decide on the relevance of the scientific information provided.
In Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. [509 U.S. 579 (1993)], the United States Supreme Court ruled that under the Federal Rules of Evidence, Frye’s General Acceptance Standard was not enough to rule out biased testimony and so a new standard was created. Called the ‘Daubert test’ of evidence admissibility (also known as ‘Relevant Analysis’), it allowed trial judges to examine the expert evidence during pretrial, making for a closer inspection than the Frye Test had permitted. It was designed to keep bias, often presented in the form of untested ‘science’, out of the courtroom, where convincing but unscientific experts could mislead the jury. Because of this strong rule, the judge acts as a ‘gatekeeper’ to what gets to the jury, weeding out ‘junk science’[23]. The Daubert Court revised Rule 702 to require that an expert’s testimony must amount to “scientific knowledge” in order to be admissible as evidence to a case.
The ‘Relevant Analysis’ (Daubert test), was adopted for the Federal courts, replacing Frye. Many States’ courts are now switching from Frye to Daubert, based upon the Federal Rule of Evidence 702. The goal is to provide judges with an important tool for preventing the introduction of conjecture and ‘junk science’ under the facade of expert testimony.
The court involved in the Daubert case interpreted this rule to impose judges to base admissibility of expert testimony on the reliability and relevance of scientific principles. As part of the decision, four factors must be addressed in determining the soundness of the methodology applied by the expert:
1) Whether the theory or technique used has been tested;
2) Whether this theory or technique has been subjected to peer-review and publication;
3) The known or potential rate of error, or the existence of standards;
4) Whether the theory or technique used has been generally accepted.
Additionally, in 1999, the Supreme Court decision of Kumho Tire Co. Ltd, v. Carmichael [526 U.S. 137 (1999)], extended the ‘Daubert’ ruling to testimony based on the expert’s experience in the field at issue, giving the court more discretion to evaluate expert’s testimony, and adding that Daubert applies not only to scientific knowledge, but to “technical” (knowledge acquired by experience) and “other specialized” (not defined by the law) knowledge as well.
Fundamentally, forensic MHP effort boils down to the application of the ever-growing methods, increasingly greater precision, and rising ability [of the MHP] to show the truth or falseness of psychological afflictions in the courtroom. In essence, the field is constantly evolving.
FOOTNOTES
[1] Attorney: When a person trained and licensed to practice law, meaning a lawyer, represents clients in legal matters (both in and out of court) and gives legal advice, that lawyer is called an attorney.
[2]Forensic: Relating to or dealing with the application of scientific knowledge to legal problems.
Narrative (Written) Forensic Report: a written statement of the value, quality, importance, extent, or condition of something.
[3] Examination: The act or process of inspecting or testing for evidence of disease or abnormality.
[4] IME: Independent Medical, Psychiatric, or Psychological Examination. A mental health assessment conducted by a qualified MHP not involved in the treatment of the individual, at the request of a third party.
[5] Evaluation: The act of considering what was examined in order to judge its value, quality, importance, extent, or condition.
[6] Testimony: Statement made by a witness, under oath, in a legal proceeding.
[7] Criminal Trial: An examination of a claim of an unlawful action done with malicious intent, involving the offering of testimony before a tribunal (court).
[8] Testify: The making of a statement under oath.
[9] Lunacy: To be luney
[10] Expert: A person who is very knowledgeable or highly skilled, trained, or experienced.
Expert Witness: An individual permitted to present opinion in court on matters of fact that are beyond the expertise of ordinary citizens. A qualified forensic examiner that can state and explain, in an understandable and credible manner, the clinical data, the opinion, and the basis for it, to a judge and jury.
[11] Federal Rules of Evidence: According to the Uniform Rules of Evidence Act, these are instructions on how to decide on admissibility of expert opinion. See Appendix A.
[12] Examinee (also Evaluee): A person, plaintiff or defendant that is examined.
[13] Fact Finding Process: The series of steps taken by the forensic MHP that lead to an expert opinion based on the evidence gathered.
[14] Collateral sources of information: All material (legal, medical, psychological, police) collected to enhance the knowledge of an examinee.
[15] Forensic MHP: (Psychiatrist, Psychologist, Psychiatric Social Worker, Psychiatric Registered Nurse); the professional that is qualified to be called upon and apply behavioral knowledge in court of law in order to assist an attorney, and ultimately the court, in the establishment of legal decision.
[16] Symptom: reported as subjectively experienced – what the patient reports.
[17] Sign: objectively detected by observations and tests – what the doctor observes.
[18]Doctor (medical): Professional that provides medical care or treatment.
Patient: One under medical care.
Therapy: (G. therapeia) Treatment.
Psychotherapist: one that provides psychological care or treatment.
[19] Statute: An act of legislature to enact or prescribed conduct, define crimes, and in general to promote public welfare.
[20] Science: A method that, when applied, will lead to scientific knowledge.
[21] Scientific method: It is open, public, repeatable, and its conclusions are based upon evidence.
[22] Standards of care: A MHP must act as a reasonable clinician would act, under comparable circumstances. He is required to exercise, in diagnosis and treatment, that degree of knowledge, skill, and care which is ordinarily had and used by other members of his profession in similar circumstances.
[23] Junk Science: Opinions that are based on evidence that falls below the standards of science.
By Eric Goldwaser
Especial para Futuros Abogados Latinoamericanos. Derechos reservados (Ley 11.723)
“An expert witness should distinguish between what he knows as an expert and what he may believe as a layman. His role is to contribute the insight of a specialty. He is not an advocate; that is the role of counsel, nor is he the ultimate trier of fact. That is the role of the jury, judge, or specialty review board. Indeed, the trier of fact may be misled if the expert goes beyond what he can contribute as an expert…”
Judges have grown tired of “hired guns,” whose opinions are based on weak standards and whose reports state the obvious. A forensic expert should be able to limit the testimony to both, disputed aspects of the case, and the particular area of expertise he possesses. Judges report their being attentive to the expert’s presentation of facts and brief explanations of key issues because they favor an educational approach.
When attorneys[1], judges, and jurors need to understand the past or present mental state of an individual, as well as projecting that mental functioning into the future, -depending on the case and the particular aspect that needs to be decided-, a forensic mental health professional (MHP) is called upon to describe such state of mind. The forensic MHP also is hired to provide the opinion that helps the law continue in the search for a fair legal decision of a dispute.
Despite popular thought, the history of forensic[2] mental health is rich and extensive. It is packed with legal cases in which human behavior and the mental state that fueled it became under legal scrutiny. Cases discussed and settled by the United Stated Supreme Court and other highest State courts came to be known as ‘Landmark’, setting the standard on how to consider the psychological perspective in the court of law.
Law became used to recognize the fact that not all human behavior is the product of ‘free will.’ A knowledgeable MHP is now called to shed light on the behavioral outcome of abnormal mental processes. He/she presents such findings in the form of opinions based on the application of scientific knowledge contained in a forensic psychiatric examination[3]. The IME[4] also comprises the evaluation[5] of the data collected during the examination.
The first recorded example of forensic testimony[6] in a criminal trial[7] took place at the trial of Earl Ferrers in 1760, in which Dr. John Monro, of Bethlem, England, testified[8] by teaching the court about ‘lunacy[9].’ Dr. Monro educated the jury by using the concept of ‘irresistible impulse,’ referring to the inability to curb one’s urges to act. Despite his explanations, Ferrers was found guilty by the House of Lords. This trial marked the beginning of experts[10] acting as educators in the courtroom (as an expert witness).
For this courtroom education to occur, a set of rules was created to give guidelines allowing the ‘teachings’ of a MHP to be accepted as evidence in the courtroom. This collection of rules was titled “The Federal Rules of Evidence[11].” Among them; Rule 701 describes how a treating clinician can testify only as ‘lay or fact witness.’ A lay witness (or ‘fact witness’) is a witness who testifies on the facts that he or she observed, while providing mental health care, without going beyond that description. He or she will report only on what transpired during the treatment situation, giving no expert opinion on the circumstances (legal implication) of the specific individual.
The MHP performing an IME needs to avail himself of documents (psychological, medical, police and legal) that confirm or refute the examinee’s narrative, as well as question data that the examinee[12] did not reveal to the MHP. It is vital to clearly differentiate between the forensic and the treating roles and responsibilities of the expert’s practice.
Forensic MHP are asked to help ascertain all sorts of psychological circumstances, including whether mental illness and/or disability was, is, or will be present.
An extensive knowledge of mental health is but one of the many important ingredients in being a forensic expert witness. Disconnected from other factors, the mere knowledge of mental health will play a limited role in the establishment of a legal decision. The expert should know the distinction between objective (clinical signs) and subjective (reported symptoms), and the weight each has in court. This expert, as well, should know how to apply this information to specific clinical matters under legal scrutiny. It is essential to have enough clinical experience and up-to-date knowledge of the field of practice so as to feel at ease using and describing the current standards of care in any particular case.
It is important to be familiar with the “Federal Rules of Evidence,” Article VII: Opinions and Expert Testimony (701-706, Appendix) which regulates the expert’s participation in the fact finding process[13].
The limits imposed by Rule 701 refer to the area of attention and scope of the clinician’s practice, which falls outside the legal issues playing a role in his patient’s life. The confidentiality of the treatment process imposes restrictions to gain access to other (collateral) sources of information[14], as well as impedes divulging data that was obtained in confidence during treatment. Similarly, the therapist’s needs to cultivate and adhere to his main interest, namely, establishing and maintaining a trusting (therapeutic) relationship with his patient. The patient may be hesitant at first to confide in and share information with the therapist, beyond the reporting of symptoms. The therapist’s job is to craft the setting that fosters the development of the psychotherapeutic process. This process may eventually bring about the fertile ground for mental health to occur. The clinician attributes the patient’s first reluctance to relate and be truthful, to the inner workings of that patient’s mind.
To be prepared to convey scientific knowledge in the expert opinion, one should know the boundaries imposed by each professional role: the treating and the forensic mental health professional[15].
Expert witnesses draw from many indirect sources for information to reach a conclusion about a specific case. Only after thorough and extensive study of the case in point should a professional offer his or her expert testimony in court. The law expects the professional to base his or her testimony on the day-to-day clinical practice in order to arrive at his or her conclusion. For example, the focus of the practice for a marriage and family therapist is typically on relationship problems between married persons and among parents and children, not the diagnosis of mental illness.
This presents a problem in that a professional may provide in court an “expert” testimony that involves more advocacy and personal bias than knowledge or expertise based on science. It should not be inferred that clinical MHP are typically not as rigorous as forensic MHP in their methods when they work. Both, the clinical and forensic expert, have two different goals, while performing their professional tasks.
To treat somebody, clinicians are involved, in their advocating role, in a doctor/therapist-patient relationship offering support, advice, confrontation, clarification, interpretation, and/or medication management within an emotionally tolerant setting. This clinician, if testifying in court, can appear unfocused when trying to put forth his opinion as an expert one, because his or her work with the patient is not meant to withstand the diligence of legal scrutiny.
As therapists, MHPs are advocates for their patients. Clinicians do not use collateral sources of information other than to access their patients’ current medical and laboratory records, and if the symptoms suggest for it, their past recorded psychiatric information. According to the patient’s presenting symptomatology, clinicians routinely have limited use of collateral sources of information. Legal documents are not reviewed, and accessibility to patient’s medical and psychological records from other doctors usually reach the therapist’s office after the treatment is under way. The primary aim of a clinician is to relate, treat, alleviate, and cure the suffering patient. A forensic MHP cares, above all, about clarifying the mental state of the examinee concerning his or her involvement in a legal proceeding.
The main difference between the job of a clinical MHP and that of a forensic MHP is that the clinical MHP is limited to the treatment room while the forensic MHP utilizes that same treatment room exclusively as an examination room, and then expands his practice into the courtroom.
The clinical (treating) MHP relies heavily on the patient’s reported symptoms [16](in contrast to such found signs[17]) – what the patient feels, or claims to feel. As the patient’s helper, the clinician accepts such descriptions as valid and present, and proceeds with the treatment process. This process consists of learning more about the condition(s) that bring(s) the patient to the office, diagnosing the psychiatric disorder, and then eliminating those symptoms and perhaps even their cause. The clinician[18], the mental health professional, is a believer of his or her patient’s clinical descriptions, and of the reported intention of the patient to get well, or, at least, better. The clinician has a goal from the beginning to diagnose and treat the patient’s mental illness. In an effort to reach this goal there is a pro-patient stance and, for the patient’s welfare, the confidentiality rule is adhered to. The doctor/patient relationship in a forensic setting is significantly altered.
The person in a forensic setting is referred to as ‘examinee’ rather than ‘patient’ because he or she is not receiving treatment. What happens is that the expert is typically not allotted a large amount of time to reach a scientific opinion about the patient’s mental health. This contrasts greatly to the procedure of a clinician, who discovers new information about his or her patient practically every visit over long periods of time. With the short amount of time presented to the forensic MHP, the study of direct (the individual himself) information ought not to be the only substantial source in forming a scientific opinion; scrupulous review of indirect sources of information, when available, is not only strongly suggested, but required in order to draw a probable scientific opinion in the amount of time taken.
Forensic MHP’s are asked to help ascertain all sorts of psychological circumstances, including the presence of a mental illness. Performing clinical work, mental health practitioners must adhere to the ethical principles for that practice (e.g. non-maleficence, beneficence, confidentiality), while committed to follow the legal requirements, e.g. as ‘mandated reporters.’ Clinicians do not ordinarily pay attention to state statutes[19], legal criteria, burdens of proof, rules of evidence, and the like. These are aspects pertaining to the forensic sub-specialty, which adds to the vast knowledge of mental health, the consideration of the legal prong, for the conclusions to be improper to use and, in often cases, even ruled void.
It becomes clear, the difference in roles between a forensic expert, and a treating clinician. The latter needs, and ordinarily has time to establish, a doctor/patient relationship; he also has time to treat the patient. The forensic expert knows it is not his place to impart treatment; moreover, it is unacceptable for him to establish such a bond. The forensic expert’s role is only to “get in, and to get out,” and determine, for example, if a mental disorder or defect plays a role in that particular legal proceeding. If the opinion of the forensic MHP is that the mental state of the examinee ought to be taken into account, another job for the expert may be to opine on its cause. In the forensic role, the neutrality and objectivity of the MHP are essential for him or her to be an acceptable link in the fact finding process. His neutral stance is expected to exist in the attitude and relationship with the examinee. He is only required to advocate for his or her opinion within the facts considered.
On the other hand, the Federal Rule of Evidence 702 (Testimony by Experts) establishes that:
“If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case.”
This is how the court defines the expert participation in the understanding of a case or claim. Adhering to this rule, the expert can opine about that which helps the jury or judge rule on a case or claim. Basically, if an expert speaks in court correctly using current scientific evidence to back up his or her conclusions, the testimony is acceptable under ‘702.’
The aspect referring to “reliable principles and methods” is the one most revised according to new, tested, valid, reliable, acceptable, and most importantly, relevant knowledge (art and science) added to our profession. "The practice of medicine is an art based on science," said William Osler. This definition doesn’t change; what change is what we take to be “reliable principles and methods.” As the findings of science[20] evolves, what was once testable and reliable may now be considered obsolete and substituted for new scientific methods[21]. As science develops so does clarity.
The decision if an expert testimony is admissible or not depends on how well he uses scientific knowledge, methods, and standards of care[22] to help more elusive concepts - the focus of the legal inquiry. We do this while determine to remove speculation and bias.
Before the Federal Rule of Evidence 702 was presented to the scientific and legal communities, the standard for admissibility of expert testimony was known as the “General Acceptance Standard.” It was first set forth in 1923, as a result of Frye vs. United States [293 F. 1013; 34 A.L.R. 145 (D.C. Cir., 1923)]. It is known as the ‘Frye test’, and states that a scientific principle is admissible as evidence only after gaining a general acceptance in the field to which it belongs. After the creation of the Federal Rule of Evidence 702, the United States Supreme Court unanimously decided that it supersedes Frye’s General Acceptance test because it pursues scientific knowledge with more rigor and allows the judge to decide on the relevance of the scientific information provided.
In Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. [509 U.S. 579 (1993)], the United States Supreme Court ruled that under the Federal Rules of Evidence, Frye’s General Acceptance Standard was not enough to rule out biased testimony and so a new standard was created. Called the ‘Daubert test’ of evidence admissibility (also known as ‘Relevant Analysis’), it allowed trial judges to examine the expert evidence during pretrial, making for a closer inspection than the Frye Test had permitted. It was designed to keep bias, often presented in the form of untested ‘science’, out of the courtroom, where convincing but unscientific experts could mislead the jury. Because of this strong rule, the judge acts as a ‘gatekeeper’ to what gets to the jury, weeding out ‘junk science’[23]. The Daubert Court revised Rule 702 to require that an expert’s testimony must amount to “scientific knowledge” in order to be admissible as evidence to a case.
The ‘Relevant Analysis’ (Daubert test), was adopted for the Federal courts, replacing Frye. Many States’ courts are now switching from Frye to Daubert, based upon the Federal Rule of Evidence 702. The goal is to provide judges with an important tool for preventing the introduction of conjecture and ‘junk science’ under the facade of expert testimony.
The court involved in the Daubert case interpreted this rule to impose judges to base admissibility of expert testimony on the reliability and relevance of scientific principles. As part of the decision, four factors must be addressed in determining the soundness of the methodology applied by the expert:
1) Whether the theory or technique used has been tested;
2) Whether this theory or technique has been subjected to peer-review and publication;
3) The known or potential rate of error, or the existence of standards;
4) Whether the theory or technique used has been generally accepted.
Additionally, in 1999, the Supreme Court decision of Kumho Tire Co. Ltd, v. Carmichael [526 U.S. 137 (1999)], extended the ‘Daubert’ ruling to testimony based on the expert’s experience in the field at issue, giving the court more discretion to evaluate expert’s testimony, and adding that Daubert applies not only to scientific knowledge, but to “technical” (knowledge acquired by experience) and “other specialized” (not defined by the law) knowledge as well.
Fundamentally, forensic MHP effort boils down to the application of the ever-growing methods, increasingly greater precision, and rising ability [of the MHP] to show the truth or falseness of psychological afflictions in the courtroom. In essence, the field is constantly evolving.
FOOTNOTES
[1] Attorney: When a person trained and licensed to practice law, meaning a lawyer, represents clients in legal matters (both in and out of court) and gives legal advice, that lawyer is called an attorney.
[2]Forensic: Relating to or dealing with the application of scientific knowledge to legal problems.
Narrative (Written) Forensic Report: a written statement of the value, quality, importance, extent, or condition of something.
[3] Examination: The act or process of inspecting or testing for evidence of disease or abnormality.
[4] IME: Independent Medical, Psychiatric, or Psychological Examination. A mental health assessment conducted by a qualified MHP not involved in the treatment of the individual, at the request of a third party.
[5] Evaluation: The act of considering what was examined in order to judge its value, quality, importance, extent, or condition.
[6] Testimony: Statement made by a witness, under oath, in a legal proceeding.
[7] Criminal Trial: An examination of a claim of an unlawful action done with malicious intent, involving the offering of testimony before a tribunal (court).
[8] Testify: The making of a statement under oath.
[9] Lunacy: To be luney
[10] Expert: A person who is very knowledgeable or highly skilled, trained, or experienced.
Expert Witness: An individual permitted to present opinion in court on matters of fact that are beyond the expertise of ordinary citizens. A qualified forensic examiner that can state and explain, in an understandable and credible manner, the clinical data, the opinion, and the basis for it, to a judge and jury.
[11] Federal Rules of Evidence: According to the Uniform Rules of Evidence Act, these are instructions on how to decide on admissibility of expert opinion. See Appendix A.
[12] Examinee (also Evaluee): A person, plaintiff or defendant that is examined.
[13] Fact Finding Process: The series of steps taken by the forensic MHP that lead to an expert opinion based on the evidence gathered.
[14] Collateral sources of information: All material (legal, medical, psychological, police) collected to enhance the knowledge of an examinee.
[15] Forensic MHP: (Psychiatrist, Psychologist, Psychiatric Social Worker, Psychiatric Registered Nurse); the professional that is qualified to be called upon and apply behavioral knowledge in court of law in order to assist an attorney, and ultimately the court, in the establishment of legal decision.
[16] Symptom: reported as subjectively experienced – what the patient reports.
[17] Sign: objectively detected by observations and tests – what the doctor observes.
[18]Doctor (medical): Professional that provides medical care or treatment.
Patient: One under medical care.
Therapy: (G. therapeia) Treatment.
Psychotherapist: one that provides psychological care or treatment.
[19] Statute: An act of legislature to enact or prescribed conduct, define crimes, and in general to promote public welfare.
[20] Science: A method that, when applied, will lead to scientific knowledge.
[21] Scientific method: It is open, public, repeatable, and its conclusions are based upon evidence.
[22] Standards of care: A MHP must act as a reasonable clinician would act, under comparable circumstances. He is required to exercise, in diagnosis and treatment, that degree of knowledge, skill, and care which is ordinarily had and used by other members of his profession in similar circumstances.
[23] Junk Science: Opinions that are based on evidence that falls below the standards of science.
