La no entrega de suministros médicos como responsabilidad penal por abandono de persona
Por Andrés Martín Dubinski[*]
El siguiente artículo representa simplemente una opinión doctrinaria para el caso general. En el ámbito de lo penal, deben analizarse siempre las particularidades de cada caso para poder llegar a la conclusión más adecuada.
APLICACION DE PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD
1 – El Caso
Se convirtió en práctica habitual que el Estado Argentino en casos de emergencia, sin proceso licitatorio previo y omitiendo la aplicación de los principios de legalidad, publicidad y difusión, solicite a las empresas prestatarias el suministro de medicamentos para sus hospitales. Los importantes atrasos en los pagos por parte del Estado y la realidad económico – financiera del país produce una situación de inestabilidad e inseguridad jurídica, generando que las empresas no siempre puedan asumir los riesgos derivados de estos pedidos de urgencia.
Esta en riesgo la salud, y quizás la vida, de muchos pacientes. ¿Puede el Estado acusar penalmente a los proveedores por abandono de persona, en el caso que se nieguen a entregar los suministros? ¿Quién sería responsable?
2 - Art.106 del Código Penal de la Nación Argentina.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de seis meses a tres años. La pena será de reclusión o prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.
El artículo 106, hace alusión a la omisión impropia. La misma se da cuando una persona que esta en posición de garante de otra, decide de manera intencional abandonarla a su suerte.
Conforme lo expresado, el garante tiene la obligación de actuar, dicha obligación, puede nacer de la ley, de un contrato o de una conducta precedente:
1) El padre tiene la obligación de alimentar a su hijo ya que lo impone la ley.
2) El bañero tiene la obligación de salvar a las personas que se están ahogando debido a que su trabajo así lo requiere, es decir hay un vínculo contractual.
3) El que atropella a otro con el auto tiene la obligación de llevarlo al hospital debido a que una conducta precedente suya fue la que causó el accidente.
3A - ¿Podemos imputar objetivamente la acción de no suministrar los medicamentos, por parte de los proveedores, con el resultado de poner en peligro la vida o la salud de otro?
No, la acción u omisión debe ser determinante en el resultado. En este caso, el hospital puede intentar conseguir los medicamentos por otro medio o puede aceptar el precio y las condiciones de pago que le imponen los proveedores.
Según Jakobs no podemos imputarle a una persona un hecho si no ha defraudado la expectativa social derivada de ese rol [1]. El rol de un comerciante es entregar mercadería en tiempo y forma a cambio del pago estipulado en un contrato.
Si no hay contrato, el comerciante no esta obligado a vender.
El artículo 1324 del Código Civil dice, “Nadie esta obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes. 1º Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública…”. Si existe realmente una situación de emergencia el Poder Ejecutivo podrá expropiar los medicamentos (ver infra en punto 1B en el ámbito penal económico, ley de abastecimiento).
3B - ¿Se encuentran los proveedores en posición de garante de los pacientes de los hospitales públicos?
No, el garante de estos pacientes es el Estado, que tiene la obligación de actuar, de mantener y de cuidar a los pacientes hospitalarios, porque así lo establece la Constitución Argentina. El artículo 75. Inciso 22 le da jerarquía constitucional a los tratados de Derechos Humanos, en estos tratados podemos encontrar el derecho a la vida y el derecho a la salud.
En cambio, el proveedor no cumple con los elementos que requiere la figura del garante, ya que no tiene ningún tipo de conexión con los pacientes del hospital.
4 - Jurisprudencia que coloca al estado como garante de los pacientes hospitalarios
EN CAMPODONICO DE BEVIACQUA, ANA CARINA C/ MINISTERIO DE SALUD Y ACCION SOCIAL - SECRETARIA DE PROGRAMAS DE SALUD Y BANCO DE DROGAS NEOPLASTICAS, una institución estatal (el Banco Nacional de Drogas Antineoplàsticas venía suministrando en forma gratuita una medicación especial de la cual dependía el tratamiento de un niño afectado por una grave enfermedad ósea (denominada enfermedad de Kostman). El 02-12-98, el Banco de Drogas les comunica a los padres del niño que el medicamento se entregaba “por última vez”. Ante el peligro inminente por la interrupción del tratamiento, la madre del menor presentó una acción de amparo, con el fin de hacer cesar el acto lesivo que privó al niño de la medicación.
Tanto en primera como en segunda instancia le dieron la razón a la madre del niño y ordenaron al Estado mantener la provisión del medicamento.
El Estado llega por Recurso de Queja ante la Corte Suprema, La Corte rechaza el recurso del Estado y confirma la sentencia de Cámara que acogía la acción de amparo.
EN BARRIA, MERCEDES CLELIA Y OTRO C/ CHUBUT, PROVINCIA DEL Y OTRO (ESTADO NACIONAL) S/ AMPARO, La Corte dijo, “no debe soslayarse ni minimizarse que en tanto se trata de un caso en el que la continuidad del tratamiento se vio amenazada al ser suspendida la transferencia de las partidas necesarias para afrontar su costo, es de aplicación el principio con arreglo al cual como lo ha entendido esta Corte la protección de la salud no sólo es un deber estatal impostergable, sino que exige una inversión prioritaria” (Fallos: 323:1339, 1362).
Habrá abandono de persona por parte del Estado, si la demora en suministrar medicamentos, a causa del trámite administrativo, resultare en un daño o peligro para un paciente.
APLICACION DE MULTAS
1A – Monopolio del medicamento
Artículo 1º de la ley 25.156 (Defensa de la Competencia) — Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, …, que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
Artículo 2º — Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la competencia:
ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público;
Artículo 46. — Las personas físicas o de existencia ideal que no cumplan con las disposiciones de esta ley, serán pasibles de las siguientes sanciones:
b) Los que realicen los actos prohibidos en los Capítulos I y II y en el artículo 13 del Capítulo III, serán sancionados con una multa de diez mil pesos ($ 10.000) hasta ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000).
1B – Ley de abastecimiento (20.680) y caso SHELL
En su artículo 2, la ley 20.680 establece que el Poder Ejecutivo “en caso de necesidad imperiosa de asegurar el abastecimiento y/o prestación de servicios, (puede) intervenir temporariamente, para su uso, explotaciones agropecuarias, forestales, mineras, pesqueras; establecimientos industriales, comerciales y empresas de transporte”. A su vez, el Presidente de la República tiene la facultad de “obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de servicios, como también a fabricar determinados productos”.
La discusión sobre la vigencia de la ley comenzó en 1991, con la promulgación del decreto de desregulación económica que fue ratificado por el Congreso. Éste determinó la suspensión del “ejercicio de las facultades otorgadas por la ley 20.680, que solamente podrá ser restablecido para utilizar todas o cada una de las medidas en ella articuladas, previa declaración de emergencia de abastecimiento por el Congreso".Sin embargo, en diciembre de 2007, el ex Presidente Argentino Nestor Kirchner aplicó la ley de abastecimiento en el conflicto con la petrolera Shell. La empresa holandesa se vio obligada a pagar una multa de 23 millones de pesos “por desabastecer al mercado de gasoil”. [2]
Por Andrés Martín Dubinski[*]
El siguiente artículo representa simplemente una opinión doctrinaria para el caso general. En el ámbito de lo penal, deben analizarse siempre las particularidades de cada caso para poder llegar a la conclusión más adecuada.
APLICACION DE PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD
1 – El Caso
Se convirtió en práctica habitual que el Estado Argentino en casos de emergencia, sin proceso licitatorio previo y omitiendo la aplicación de los principios de legalidad, publicidad y difusión, solicite a las empresas prestatarias el suministro de medicamentos para sus hospitales. Los importantes atrasos en los pagos por parte del Estado y la realidad económico – financiera del país produce una situación de inestabilidad e inseguridad jurídica, generando que las empresas no siempre puedan asumir los riesgos derivados de estos pedidos de urgencia.
Esta en riesgo la salud, y quizás la vida, de muchos pacientes. ¿Puede el Estado acusar penalmente a los proveedores por abandono de persona, en el caso que se nieguen a entregar los suministros? ¿Quién sería responsable?
2 - Art.106 del Código Penal de la Nación Argentina.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de seis meses a tres años. La pena será de reclusión o prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.
El artículo 106, hace alusión a la omisión impropia. La misma se da cuando una persona que esta en posición de garante de otra, decide de manera intencional abandonarla a su suerte.
Conforme lo expresado, el garante tiene la obligación de actuar, dicha obligación, puede nacer de la ley, de un contrato o de una conducta precedente:
1) El padre tiene la obligación de alimentar a su hijo ya que lo impone la ley.
2) El bañero tiene la obligación de salvar a las personas que se están ahogando debido a que su trabajo así lo requiere, es decir hay un vínculo contractual.
3) El que atropella a otro con el auto tiene la obligación de llevarlo al hospital debido a que una conducta precedente suya fue la que causó el accidente.
3A - ¿Podemos imputar objetivamente la acción de no suministrar los medicamentos, por parte de los proveedores, con el resultado de poner en peligro la vida o la salud de otro?
No, la acción u omisión debe ser determinante en el resultado. En este caso, el hospital puede intentar conseguir los medicamentos por otro medio o puede aceptar el precio y las condiciones de pago que le imponen los proveedores.
Según Jakobs no podemos imputarle a una persona un hecho si no ha defraudado la expectativa social derivada de ese rol [1]. El rol de un comerciante es entregar mercadería en tiempo y forma a cambio del pago estipulado en un contrato.
Si no hay contrato, el comerciante no esta obligado a vender.
El artículo 1324 del Código Civil dice, “Nadie esta obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes. 1º Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública…”. Si existe realmente una situación de emergencia el Poder Ejecutivo podrá expropiar los medicamentos (ver infra en punto 1B en el ámbito penal económico, ley de abastecimiento).
3B - ¿Se encuentran los proveedores en posición de garante de los pacientes de los hospitales públicos?
No, el garante de estos pacientes es el Estado, que tiene la obligación de actuar, de mantener y de cuidar a los pacientes hospitalarios, porque así lo establece la Constitución Argentina. El artículo 75. Inciso 22 le da jerarquía constitucional a los tratados de Derechos Humanos, en estos tratados podemos encontrar el derecho a la vida y el derecho a la salud.
En cambio, el proveedor no cumple con los elementos que requiere la figura del garante, ya que no tiene ningún tipo de conexión con los pacientes del hospital.
4 - Jurisprudencia que coloca al estado como garante de los pacientes hospitalarios
EN CAMPODONICO DE BEVIACQUA, ANA CARINA C/ MINISTERIO DE SALUD Y ACCION SOCIAL - SECRETARIA DE PROGRAMAS DE SALUD Y BANCO DE DROGAS NEOPLASTICAS, una institución estatal (el Banco Nacional de Drogas Antineoplàsticas venía suministrando en forma gratuita una medicación especial de la cual dependía el tratamiento de un niño afectado por una grave enfermedad ósea (denominada enfermedad de Kostman). El 02-12-98, el Banco de Drogas les comunica a los padres del niño que el medicamento se entregaba “por última vez”. Ante el peligro inminente por la interrupción del tratamiento, la madre del menor presentó una acción de amparo, con el fin de hacer cesar el acto lesivo que privó al niño de la medicación.
Tanto en primera como en segunda instancia le dieron la razón a la madre del niño y ordenaron al Estado mantener la provisión del medicamento.
El Estado llega por Recurso de Queja ante la Corte Suprema, La Corte rechaza el recurso del Estado y confirma la sentencia de Cámara que acogía la acción de amparo.
EN BARRIA, MERCEDES CLELIA Y OTRO C/ CHUBUT, PROVINCIA DEL Y OTRO (ESTADO NACIONAL) S/ AMPARO, La Corte dijo, “no debe soslayarse ni minimizarse que en tanto se trata de un caso en el que la continuidad del tratamiento se vio amenazada al ser suspendida la transferencia de las partidas necesarias para afrontar su costo, es de aplicación el principio con arreglo al cual como lo ha entendido esta Corte la protección de la salud no sólo es un deber estatal impostergable, sino que exige una inversión prioritaria” (Fallos: 323:1339, 1362).
Habrá abandono de persona por parte del Estado, si la demora en suministrar medicamentos, a causa del trámite administrativo, resultare en un daño o peligro para un paciente.
APLICACION DE MULTAS
1A – Monopolio del medicamento
Artículo 1º de la ley 25.156 (Defensa de la Competencia) — Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, …, que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
Artículo 2º — Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la competencia:
ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público;
Artículo 46. — Las personas físicas o de existencia ideal que no cumplan con las disposiciones de esta ley, serán pasibles de las siguientes sanciones:
b) Los que realicen los actos prohibidos en los Capítulos I y II y en el artículo 13 del Capítulo III, serán sancionados con una multa de diez mil pesos ($ 10.000) hasta ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000).
1B – Ley de abastecimiento (20.680) y caso SHELL
En su artículo 2, la ley 20.680 establece que el Poder Ejecutivo “en caso de necesidad imperiosa de asegurar el abastecimiento y/o prestación de servicios, (puede) intervenir temporariamente, para su uso, explotaciones agropecuarias, forestales, mineras, pesqueras; establecimientos industriales, comerciales y empresas de transporte”. A su vez, el Presidente de la República tiene la facultad de “obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de servicios, como también a fabricar determinados productos”.
La discusión sobre la vigencia de la ley comenzó en 1991, con la promulgación del decreto de desregulación económica que fue ratificado por el Congreso. Éste determinó la suspensión del “ejercicio de las facultades otorgadas por la ley 20.680, que solamente podrá ser restablecido para utilizar todas o cada una de las medidas en ella articuladas, previa declaración de emergencia de abastecimiento por el Congreso".Sin embargo, en diciembre de 2007, el ex Presidente Argentino Nestor Kirchner aplicó la ley de abastecimiento en el conflicto con la petrolera Shell. La empresa holandesa se vio obligada a pagar una multa de 23 millones de pesos “por desabastecer al mercado de gasoil”. [2]
La Shell denunció que la ley 20.680 no estaba vigente y que la secretaría de comercio exterior había actuado de forma inconstitucional, sin embargo en diciembre del 2008, un fallo de 1º instancia en lo penal económico dictaminó que la Ley de Abastecimiento está vigente y que es constitucional [3]
2 – Conclusiones acerca de los puntos 1A y 1B
En caso de monopolio y de onerosidad excesiva en el suministro de medicamentos tampoco habrá responsabilidad penal por abandono de persona por parte de los proveedores. A través de la ley de abastecimiento y de la ley de defensa de la competencia, el Estado queda siempre en posición de garante y siempre podrá intervenir para salvar a un paciente que corre peligro. No obstante no tener responsabilidad penal, el proveedor será pasible de una multa y deberá acatar el pedido de urgencia del Estado.
¿De qué forma puede intervenir el estado?
En situaciones de extrema necesidad el Estado podrá expropiar los medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la vida y a la salud de los pacientes. Estas medidas de emergencia suelen aplicarse sólo a empresas de envergadura que controlan un gran porcentaje del mercado.
* Andrés Martín Dubinski (a.dubinski@hotmail.com): Estudiante de Derecho de la Universidad de Buenos aires
BIBLIOGRAFÍA
[1] Gunther Jakobs, “La Imputación Objetiva en Derecho Penal”, Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 1998. pág. 22.
[2] Josefina Coppa Oliver, “¿Ley de Abastecimiento?”, (http://www.apertura.com/notas/132356-¿Ley-de-abastecimiento), Buenos Aires, 03/04/2008
[3] “El triunfo de Guillermo Moreno sobre Shell: un fallo consideró vigente la Ley de abastecimiento”, (http://www.perfil.com/contenidos/2008/12/24/noticia_0012.html), Buenos Aires, 24/12/2008
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